Der Markt wächst und wächst. Dieses Sprichwort scheint fast so alt wie die Menschheit selbst zu sein. Aber gerade in heutiger Zeit scheinen damit auch immer mehr Probleme zusammenzuhängen. Der globale Markt entwickelt sich ständig, über nationale Grenzen hinfort – umso mehr häufen sich internationale Probleme.

Inwieweit kann und muss der Staat in dieses System eingreifen?

Welcher Freiraum steht Unternehmen und ihren Vorständen bei ihrem Handel zu und inwieweit müssen sie dabei kontrolliert werden? Inwieweit muss ein Unternehmen transparent werden und wie weit muss diese Transparenz reichen? Wieviel Transparenz ist für den Bürger überhaupt noch verständlich? Soll und wird es das „gläserne Unternehmen“ geben?
Wer muss wirklich geschützt werden? Der Investor oder der Unternehmer?

Außerdem werden von Herstellern und Unternehmern immer gezielter, durch Payback-Karten und gezielte Bestellungsanalysen, das Einkaufsverhalten der Kunden in den Blick genommen. Wie viel gibt der Kunde in solchen System – auch unbewusst – von sich preis? Was sind die Vorteile dieser Systeme für ihre Auftraggeber?

In unserer Rubrik Studieren in Freiburg werden dieses Mal das Colloquium Politicum und insbesondere die Europa-Rede des Präsidenten des Europäischen Parlamentes Hans-Gert Pöttering in den Blick genommen. Im europarechtlichen Kontext fand auch, zum wiederholten Male, die Veranstaltung „Einführung in das Nordische Recht“ für Studenten statt. Nicht nur die Artikel zum Schwerpunktthema behandeln internationale Ereignisse, sondern auch die Erfahrungsberichte setzten dies fort und informieren aus New York vom Kongress der National Model United Nations  (NMUN), aus Indien und über das LL.M. Studium in den USA.

Wir möchten nochmals auf unseren neu eingerichteten Leserservice hinweisen. Mit Emails an leser@freilaw.de könnt ihr Anmerkungen, Lob und Kritik zu den Artikeln an unsere Redaktion schicken.

Die Online-Zeitschrift von Studierenden der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Freiburg

Welcher Jurist kennt sie nicht – JuS, Jura, JA, DÖV, JZ, DVBl., WM, ZIP, NuR, NStZ und noch viele mehr. Ein Blick in das juristische Seminar reicht aus, um festzustellen, dass Rechtswissenschaftler nicht nur Bücher, sondern vor allem große Zeitschriftenfans sind. Warum dann Freilaw, eine eigene Online-Zeitschrift von Studierenden der juristischen Fakultät? Hierfür gibt es insbe-sondere zwei Gründe.

Sinn und Zweck des Jurastudiums ist nicht nur Konsumieren von Lernstoff. Es sollte in erster Linie darauf ausgerichtet sein, das eigene Produzieren von Texten zu erlernen. Unser Ziel ist es deshalb, Jurastudenten eine Plattform zu bieten, selbst verfasste Artikel zu veröffentlichen. So müssen gelungene Studienarbeiten nicht nur einem kleinen Kreis von Interessierten vorbehalten bleiben. Zum anderen erscheinen wir drei Mal jährlich ausschließlich online und kostenlos unter www.freilaw.de. Im Gegensatz zu herkömmlichen Print-Medien hat die Zeitschrift damit eine große Reichweite, auch über Freiburg hinaus. Dies zeigen regelmäßige Einsendungen, die
Freilaw aus Fakultäten deutschlandweit erreichen – und das nunmehr seit fünf Jahren.

Im Jahr 2006 hatten eine Handvoll Studenten der Freiburger Jura-Fakultät die Idee, anknüpfend an dem aus den USA kommenden Trend ihr eigenes „Law-Journal“ zu gründen. Seitdem sind mit der letzten Ausgabe über „Schwedisches Recht“ 18 Ausgaben erschienen. Insgesamt wurden mehr als 90 Artikel veröffentlicht.

Mit diesem Heft wollen wir die Arbeit der letzten fünf Jahre würdigen. Es enthält eine Auswahl von Artikeln, welche im vergangenen Jahr auf unserer Website erschienen sind. Ein besonderer Dank gilt Herrn Dr. Eike Michael Frenzel (Freiburg/Karlsruhe), der mit seinem Beitrag „Organe der Verfassungsrechtspflege – Erfüllungsgehilfen des Grundgesetzes“ den Jubiläumsbeitrag ver-fasst hat. Auch möchten wir der Kanzlei „Clifford Chance“ danken, die uns über die Jahre hinweg wohlwollend unterstützt.

Allen Leserinnen und Lesern wünschen wir viel Freude bei der Lektüre der Jubiläumsausgabe!

Die Redaktion im Dezember 2011

Lesen Sie auch das Grußwort von Frau Professor Dr. Katharina von Koppenfels-Spies

Sicherungsverwahrung zwischen Hotelvollzug und Gefängnisaufenthalt

Die Krise um die Sicherungsverwahrung nahm ihren Ausgangspunkt in der zahlenmäßigen und gesetzlichen Ausweitung der Anordnungen und Regelungen seit Ende der 90er Jahre unter dem von Gerhard Schröder geprägten Slogan „Wegsperren, und zwar für immer“. Ihren Höhepunkt erreichte die Krise Ende 2009 mit der mehrfachen Rüge des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und 2011 mit der Kritik an der mangelnden Rechtsstaatlichkeit des deutschen Systems durch das Verfassungsgericht selbst. Diese Entwicklungen begleiteten zahlreiche Kontroversen zwischen der polemischen medialen Berichterstattung und der juristischen Fachwelt.

Die problematische Frage, wie mit gefährlichen Straftätern nach ihrer Schuldabgeltung zu verfahren sei,  stellt sich als Grundfrage für das Wesen eines Rechtsstaats dar. Sie ist so alt wie es gefährliche Menschen als solche gibt und lässt sich aus juristischer, kriminologischer, politischer, psychologischer, psychiatrischer, geschichtlicher, philosophischer und rechtsvergleichender Sicht angehen.

Ist eine Gesellschaft fähig, gefährlichen Straftätern als Menschen und nicht nur als wegzuschließende Objekte zu begegnen und an dem Resozialisierungsgebot festzuhalten? Oder stellt die sog. Sicherheit als „Totschlagargument“ alles in den Schatten? Ist Sicherheit überhaupt, und wie, und um welchen Preis zu haben? Die folgende Ausgabe beleuchtet das Recht zur Sicherungsverwahrung aus verschiedenen Blickwinkeln: wie ist der Vollzug der Sicherungsverwahrung rechtstatsächlich, welche Prognosemöglichkeiten und –schwächen bestehen hinsichtlich der Gefährlichkeit eines Menschen, wie ist zwischen psychischer Störung und Schuld(un)fähigkeit abzugrenzen und wie sieht die Rechtslage in anderen Ländern aus?

Damit hoffen wir zur Versachlichung des Themas beitragen zu können.

Viel Spaß beim Lesen!

stud. jur. Linn Döring, Universität Freiburg

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Seit Deutschland vom EGMR bzgl. seiner nachträglichen Sicherungsverwahrung verurteilt wurde, stellt sich die Frage, was gerade wir Deutschen im Umgang mit gefährlichen Straftätern falsch machen. Schauen wir über unsere Grenzen hinweg, wird deutlich, dass von den 47 Staaten des Europarats neben Deutschland nur sieben Länder[1] ein vergleichbares Instrument wie die Sicherungsverwahrung besitzen[1] und die wenigsten Länder ein zweispuriges System verfolgen. „Warum wir- und nicht die anderen?“ Seine Ausnahmestellung setzt Deutschland unter den Druck sich rechtfertigen zu müssen. Aber die Frage kann auch anders herum gestellt werden: “warum machen andere Länder das nicht so wie wir?“

Der folgende Beitrag in drei Teilen stellt sich dem Thema, wie auf sog. „gefährliche Straftäter“ rechtsdogmatisch und rechtstatsächlich in einzelnen europäischen Ländern reagiert wird und zeigt abschließend auf, was Deutschland möglicherweise von ihnen lernen kann.

I. „Strafen“? Die Sicherungsstrafe am Beispiel England

England ist für eine sehr repressive Strafrechtspolitik bekannt ¹. Insofern verwundert es nicht, dass es auch in Bezug auf gefährliche Straftäter allein mit sehr hohen Strafen reagiert. Wie und warum es zu dieser allein strafenden Reaktion kam, soll im Folgenden dargestellt werden.

1. Ein kurzer geschichtlicher Abriss: Von der Einspurigkeit zur Zweispurigkeit

Das Problem der sog. gefährlichen Straftäter stellte sich in England erst nach dem Siegeszug der Freiheitsstrafe und dem Ende der Deportationsstrafe ². 1908 wurde mit dem Prevention of Crime Act ein auf gefährliche Straftäter gemünztes zweispuriges System eingeführt ³. Gefährlich waren hier Täter, die zu mindestens drei Jahren Haft verurteilt und seit ihrem 16. Lebensjahr mindestens dreimal straffällig geworden waren, ein ständig unehrliches und verbrecherisches Leben geführt hatten und deren Verwahrung zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich war ⁴. Gegen sie konnte zum Schutz und zu ihrer Besserung im Anschluss an die Freiheitsstrafe eine Präventivhaftstrafe bis zu zehn Jahren verhängt werden ⁵. Der weite Anwendungsbereich führte jedoch dazu, dass die Richter an der Präventivhaftstrafe vorbei urteilten, indem sie bei besonders schweren Verbrechen von der Verwahrung absahen, da ihnen die Strafen lang genug erschienen und sie die Kumulation von Strafe und Maßregeln nicht anerkannten ⁶. Infolgedessen verringerte sich der Abstand der Strafzeit von Tätern mehrerer kleinerer Vergehen zu Tätern von besonders schwerwiegenden Verbrechen.

1948 kehrte England daher mit dem Criminal Justice Act wieder zur Einspurigkeit zurück ⁷. Statt einer Maßregel war nun eine spezielle längere Strafe für rückfällige und gefährliche Straftäter anstelle der nach der Einzeltatschuld gemessenen Strafe vorgesehen. 1967 folgte die Einführung der extended sentences, die es erlaubten, bei Wiederholungsverbrechern aus Gründen des Schutzes der Öffentlichkeit die gesetzliche Höchstfrist der Freiheitsstrafe auszuweiten ⁸. Die Praxis wandte die spezielle Strafe allerdings wiederum vor allem gegenüber lästigen Kleinkriminellen und nicht gegenüber schweren Gewaltverbrechern an ⁹ und weitete stattdessen die lebenslange Freiheitsstrafe für schwere Gewalttäter aus ¹⁰. Das langwierige Bemühen den Anwendungsbereich auf schwere Gewalttäter einzuengen, das sich bis zum Criminal Justice Act 1991 zog ¹¹, ist insofern ein Charakteristikum der englischen Geschichte. Schlusspunkt der Entwicklung bilden der Criminal Justice Act 2003 und der ihn ergänzende Criminal Justice Act 2008, auf deren Regelungen im Folgenden eingegangen wird.

2. Die aktuellen Regelungen

Seit dem Criminal Justice Act 2003 teilt das englische Strafrecht die Straftäter grundsätzlich in gefährlich und nichtgefährlich ein ¹². Gefährlich sind nur die Gewalt- und Sexualstraftäter, gegen die in den Sections 224-263 als sichernde Reaktionsmittel drei unterschiedliche besondere Strafen aufgeführt werden, die ab dem 18. Lebensjahr angeordnet werden können ¹³. So kann der Richter im Rahmen einer zeitigen Freiheitsstrafe eine verlängerte Bewährungsdauer (extended sentence), eine in ihrer Dauer unbestimmte Freiheitsstrafe zum Schutz der Öffentlichkeit im Anschluss an die Strafhaft (imprisonment for public protection, abgekürzt als IPP) und die absolute (bei Mord) oder fakultative (bei schweren Gewaltdelikten) lebenslange Freiheitsstrafe (mandatory/discretionary life sentence) verhängen ¹⁴.

Für alle drei Varianten der besonderen Strafen, die jeweils von der Schwere der Anlasstat abhängen ¹⁵, ist eine Gefahr schwerer körperlicher und seelischer Schäden zum Urteilszeitpunkt vonnöten, für die nur eine mehr als unerhebliche Wahrscheinlichkeit existieren muss ¹⁶. Ob eine Gefährlichkeit besteht, wird vom Richter zunächst ohne Zuziehung eines Sachverständigen entschieden ¹⁷. Vorverurteilungen sind als formelle Kriterien nicht erforderlich, sie erleichtern lediglich die Vermutung einer Gefährlichkeit ¹⁸.

Die besonderen Strafen unterscheiden sich hinsichtlich ihres Vollzugs nicht von den gewöhnlichen Strafen, lediglich die Ausgestaltung des Entlassungsmechanismus variiert. So werden gewöhnliche Täter grundsätzlich nach der Hälfte ihrer Haft entlassen ¹⁹, wohingegen bei gefährlichen Tätern eine der Vergeltung dienende Mindeststrafhaft (tariff) für die Anlasstat festgesetzt wird ²⁰. Ab dieser Mindesthaft überprüft ein interdisziplinärer Bewährungsausschuss (parole board), ob eine etwaige Gefahr fortbesteht und ob der Täter entlassen werden kann. Bei weiterer Gefährlichkeit können die Straftäter bei der lebenslangen Freiheitsstrafe und bei der IPP bis zum Ende ihrer Strafdauer – damit auch lebenslänglich -, im Falle einer erweiterten Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren eingesperrt bleiben ²¹. Nach einer Freilassung bleibt die Verurteilung bis Lebensende in Kraft (life licence). So kann ein Straftäter, falls er eine erneute Straftat begeht oder seinen möglicherweise bis lebenslang dauernden Melde- und Aufsichtspflichten ²² nicht nachkommt, jederzeit wieder inhaftiert werden ²³.

Gefährliche Personen mit psychischer Störung (mental disorder) oder Unzurechnungsfähigkeit (insanity) zum Zeitpunkt der Aburteilung können in ein psychiatrisches Krankenhaus eingewiesen werden (hospital order). Dies ist jedoch nicht zwingend ²⁴, sodass nicht wenige der schuldunfähigen Täter in den Strafvollzug gelangen ²⁵.

Seit einigen Jahren wird in England die Schaffung einer Einrichtung für Personen, die an einer „dangerous severe personality disorder“ (DSPD) ²⁶ leiden und für die Allgemeinheit gefährlich sind, diskutiert ²⁷. Eine sog. DSPD-Order sähe eine unbefristete Unterbringung  auch für Personen vor, die bislang nicht wegen eines gefährlichen Delikts verurteilt, sondern etwa durch Routinekontrollen oder Kontakten mit Ermittlungsbehörden als potentiell gefährlich eingestuft worden sind ²⁸. Damit wäre England das erste Land, indem eine unbefristete präventive Unterbringung auch ohne eine Anlasstat möglich wäre ²⁹. Die heftigen Reaktionen in der Fachöffentlichkeit und die Annahme, dass die Regelung gegen die EMRK verstoßen würde, haben allerdings bisher ein eigenständiges DSPD-Gesetz verhindert ³⁰.

Charakteristisch für England ist weiterhin die Verschmelzung des Strafrechts mit dem Gefahrenabwehrrecht. So existieren zahlreiche Anordnungen (bspw. anti-social behaviour orders oder control orders für Sexualstraftäter und mutmaßliche Terroristen ³¹), deren Nichtbeachtung eine strafrechtliche Sanktion bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe nach sich zieht. Diese umgehen aufgrund ihrer zivil/verwaltungsrechtlichen Ausgestaltung nicht selten die Garantien des Strafrechts (bspw. Unschuldsvermutung) ³².

3. „Warum strafen statt maßregeln?“ – Ein Erklärungsversuch

3.1. Das pragmatische Verständnis von Strafe

Die Entscheidung für ein allein auf Strafen basierendes System wurde in England vor allem durch die Praxis geprägt und fußt im Gegensatz zu Deutschland ³³ auch vornehmlich auf pragmatischen und nicht dogmatischen Überlegungen. Dieses grundsätzlich andere Verständnis resultiert zum einen aus der traditionell starken Stellung der Richter ³⁴, aus der die Überdogmatisierung verhindernden Laienorientierung ³⁵ sowie aus dem festen Vertrauen Englands in die Freiheitsrechte seit der Bill of Rights 1689 ³⁶. Das Fehlen eines kohärenten dogmatisch-philosophischen Sanktionskonzepts ³⁷ und die sich gegenüber Behandlungskonzepten desillusionierend und zynisch gebende “nothing works“-Einstellung seit den 1980er Jahren ³⁸ haben daher vor allem eine Strafpolitik hervorgebracht, die auf gefährliche Straftäter mit dem pragmatischen Glauben an harte Gefängnisstrafen („prison works“) ³⁹ reagiert. Das deutsche dogmatisch-ausgefeilte, aber unflexible zweispurige Konzept wird demgegenüber als künstlich und metaphysisch belächelt ⁴⁰.

3.2. Zwecke und Grenzen des Strafens in England

Die Möglichkeit, auf gefährliche Straftäter allein mit Strafen zu reagieren, ergibt sich nicht zuletzt aus dem englischen Verständnis vom Zweck und den Grenzen von Strafen ⁴¹. War im Criminal Justice Act 1991 als Strafzweck noch die Proportionalität zwischen Schuld und Strafe festgeschrieben ⁴², führt der repressiven Criminal Justice Act 2003 als Strafzwecke die Vergeltung (retribution), Abschreckung (deterrence), Rehabilitation (rehabilitation) und der Schutz der Öffentlichkeit durch spezialpräventive Freiheitsentziehung (incapacitation) auf ⁴³. Da die Strafe damit auch explizit dem Schutz der Öffentlichkeit dient, kann der Richter ⁴⁴ sie aus präventiven Gesichtspunkten über die Einzeltatschuld hinaus dehnen und dabei auf eine Lebensführungsschuld ⁴⁵ des Täters rekurrieren, sodass sich präventive Maßregeln neben einer Strafe erübrigen. Demgegenüber besitzt in Deutschland das Tatschuldprinzip Verfassungsrang ⁴⁶.

Rechtsstaatlichen Grenzen der Strafe kommt in England  hingegen eine geringe Rolle zu. Als solche  haben sich zwar bspw. das Gesetzlichkeitsprinzip (principle of legality), das Prinzip der persönlichen Verantwortlichkeit des Täters (principle of responsibility) und das Prinzip, das Strafrecht als letztes Mittel (last resort) anzuwenden, herausgebildet ⁴⁷. Das englische Recht kennt allerdings kein geschriebenes höherrangiges Verfassungsrecht ⁴⁸, indem diese rechtsstaatlichen Grenzen des Strafrechts festgeschrieben wären ⁴⁹.

4. Flexibilität versus Repression? – Eine Einschätzung

Das englische Konzept im Umgang mit gefährlichen Straftätern wirkt aus deutscher Sicht bedenklich scharf, was nicht zuletzt die hohen Gefangenenzahlen belegen. So werden mit der pauschalen Einteilung von Tätern in gefährlich und nicht gefährlich deutlich mehr Straftäter von den Regelungen der besonderen Strafen erfasst, wohingegen in Deutschland der Sicherungsverwahrung eine ultima ratio-Stellung zukommt ⁵⁰. Um in die Kategorie „gefährlicher Straftäter“ zu fallen, sind in England keinerlei Vortaten erforderlich ⁵¹. Zwar ist die Verhängung einer besonderen Strafe an Gewalt- oder Sexualstraftaten gekoppelt, darunter kann allerdings auch bspw. Prostitution fallen ⁵². Angesichts der unzuverlässigen Prognostizierbarkeit von Gefährlichkeit bedeutet daher die präventive Erhöhung von Strafen für sehr viele Straftäter in England, dass höchstwahrscheinlich nicht wenige ungerechtfertigt eingesperrt werden.

Heikel ist neben der Vermengung von verwaltungs- und zivilrechtlichen Regelungen mit dem Strafrecht außerdem, dass England ohne eine Kontrollinstanz auskommt. Das Parlament kann – womöglich einem Strafverschärfungspopulismus nachgebend -  jedes noch so rechtsstaatlich bedenkliche Gesetz verabschieden, soweit sich keine politische Gegenwehr formiert ⁵³. Das Fehlen einer Kontrollinstanz macht England indessen flexibler als Deutschland im Hinblick auf den Umgang mit gefährlichen Straftätern.

stud. jur. Linn Döring, Universität Freiburg

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III. Das Konzept in den Niederlanden: Longstay-Einrichtungen oder das Problem der „Unbehandelbaren“

Das niederländische System gilt europaweit, vor allem in Bezug auf die spezielle Behandlung  gefährlicher Straftäter mit psychischen Störungen, als Vorbild ¹ . Dies ist für Deutschland umso interessanter, als auch die Niederlande das zweispurige Modell – allerdings ohne die umstrittene Sicherungsverwahrung – verfolgt ²  und ihr historischer und philosophischer Hintergrund dem deutschen sehr ähnlich ist ³ . In den letzten Jahren  hat die Ernüchterung über das Fehlschlagen von Behandlungen jedoch zu den umstrittenen Longstay-Einrichtungen geführt, welche einige Stimmen als humane Unterbringung auch für deutsche therapieresistente gefährliche Straftäter favorisieren ⁴ .

1. Ein kurzer geschichtlicher Abriss: Der Widerstand gegen die Sicherungsverwahrung

Bestand in der Epoche der „klassischen Schule“ als Reaktion auf gefährliche Straftäter nur die Möglichkeit der Strafe und lediglich bei Schuldunfähigkeit die Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt ⁵ , bildete sich in der Epoche der modernen Schule in den Niederlanden mit der Maßregel der TBR (terbeschikkingstelling van de regering, später in TBS umbenannt) 1928 ein Instrument heraus, das sowohl die schuldunfähigen wie die vermindert-schuldunfähigen gefährlichen Straftäter erfassen sollte. Daneben war eine bis zu zehn Jahre dauernde Sicherungsverwahrung für gefährliche rückfällige und voll schuldfähige Straftäter (bewaring), vorgesehen, die jedoch nie in Kraft trat ⁶ . Die Frage, warum die Niederlande auf die Sicherungsverwahrung verzichteten, ist im Hinblick auf die deutsche Diskussion umso interessanter. Neben Kostengesichtspunkten hegten die Niederländer Bedenken bzgl. der Verhältnismäßigkeit der Maßregel sowie bzgl. der Differenzierbarkeit von psychisch gestörten zu lediglich rückfälligen Straftätern ⁷ . Für die wenigen gefährlichen Täter ohne psychische Störung schienen den Niederländern lange Freiheitsstrafen als ausreichend ⁸ .

2. Die aktuellen Regelungen

Die längste Freiheitsstrafe in den Niederlanden ist die lebenslange Freiheitsstrafe. Sie bedeutet, dass der Täter tatsächlich bis zum Lebensende in Haft bleibt ⁹ . Als höchste zeitige Freiheitsstrafe sind 15 Jahre angesetzt. Besteht bei einzelnen Tatbeständen ein Strafrahmen von bis zu lebenslänglich, können die Gerichte bei verschiedenen gleichzeitig verwirklichten Tatbeständen, terroristischen Taten oder bestimmten Rückfalltaten eine zeitige Freiheitsstrafe von bis zu 30 Jahren verhängen. Damit reagieren die Niederlanden auch im Rahmen der Strafzumessung auf eine etwaige Gefährlichkeit. Von der Verhängung von Strafen kann in den Niederlanden aber auch ganz abgesehen werden, da das Opportunitätsprinzip gilt ¹⁰ .

Als freiheitsentziehende Maßregeln existieren die Einweisung in ein psychiatrisches Krankenhaus (Art. 37 nied. StGB) sowie die behandlungsintensive sog. Überlassung (ter beschikking stelling, TBS genannt, Art. 37a nied. StGB) für psychisch kranke oder gestörte gefährliche Straftäter ¹¹ . Voraussetzung für die TBS ist eine Tat, für die eine Mindeststrafe von vier Jahren vorgesehen ist, eine (nicht geringfügige) Gefährlichkeit des Täters für Personen oder Güter sowie eine mangelhafte Entwicklung oder krankhafte Störung der geistigen Fähigkeiten des Täters zum Tatzeitpunkt. Vorverurteilungen sind nicht nötig ¹² . Die Erforderlichkeit der TBS-Maßnahme wird vom Gericht alle zwei Jahre, von einer unabhängigen Expertengruppe alle sechs Jahre überprüft ¹³ . Eine bis lebenslange Verlängerung der Unterbringung ist jedoch nur bei Delikten gegen die körperliche Unversehrtheit möglich. Bei Delikten gegen Sachgüter beträgt die Maximaldauer vier Jahre ¹⁴ . Je nach Dauer der Behandlung gibt es Abstufungen der Unterbringung, nach einigen Jahren in eine „Long stay facility“, bei fortwährender Behandlungsresistenz in ein „long stay department“ ¹⁵ . Im Durchschnitt dauert der Vollzug der TBS sieben bis acht Jahre ¹⁶ . Bei vermindert schuldfähigen Tätern können TBS und Freiheitsstrafe zusammen angeordnet werden. Eine bestimmte Reihenfolge der Sanktionen ist nicht festgelegt, ständige Rechtspraxis ist es jedoch, die Freiheitsstrafe vor der TBS zu vollstrecken ¹⁷ . Der Richter kann neben der Anordnung einer TBS auch von einer Strafe absehen ¹⁸ . Häufig wird die TBS aber neben sehr langen Freiheitsstrafen angeordnet ¹⁹ . Dies ist möglich, da auch die Niederlande ein weniger strenges Verständnis von Schuldvergeltung, Proportionalität der Sanktionen und Rechtsstaatlichkeit besitzen als wir Deutschen und die Freiheitsstrafe somit auch präventive Sicherungsaspekte aufnehmen kann ²⁰ . Auch das niederländische Konzept ist damit funktionalistischer und pragmatischer angelegt als das deutsche. Wie auch im deutschen Recht ist allerdings eine klare Trennlinie zwischen Maßregeln und Strafen schwer zu ziehen ²¹ .

Seit 2004 existiert die Maßregel der ISD, die ein effektiveres Vorgehen gegenüber rückfälligen Kleinkriminellen erlaubt. Wird für ein Anlassdelikt Untersuchungshaft angeordnet, wurde der Straftäter schon dreimal zu Freiheitsentzug, Maßregel oder gemeinnützige Arbeit verurteilt und besteht die Gefahr der Begehung einer weiteren Straftat, kann gegen den Täter eine zusätzliche Freiheitsstrafe von zwei Jahren Dauer in eigens dafür eingerichteten Anstalten verhängt werden ²² . Eine besondere Behandlung der Straftäter ist nicht vorgesehen, insofern besteht kein großer Unterschied zwischen der ISD und dem herkömmlichen Freiheitsentzug ²³ .

3. Die Longstay-Einrichtungen

3.1. Die Lebensbedingungen in Longstay-Einrichtungen

Nachdem sich Mitte der 90er Jahre die Anzahl der TBS-Patienten verdoppelte ²⁴ , entwarfen die Niederländer aus Kostengründen ein weniger behandlungsintensiveres Konzept für sog. unbehandelbare Patienten, welches 1999 in Gang gesetzt wurde ²⁵ . Unter „unbehandelbar“ werden seitdem Betroffene verstanden, die seit sechs Jahren in  einer TBS-Klinik untergebracht sind, deren Behandlung nicht zu einer wesentlichen Verminderung ihrer Gefährlichkeit geführt hat und für die ein weiterer Behandlungserfolg nicht abzusehen ist ²⁶ . Um die Resozialisierung und Vermeidung der Rückfallgefahr geht es dem Konzept nicht. Zwar besteht eine gewisse Behandlung, diese dient allerdings primär der Stabilisierung des gegenwärtigen Zustands, wie z.B. der Verarbeitung der Tatsache, zu den „Unbehandelbaren“ zu gehören ²⁷ . Das Konzept rühmt sich vielmehr, therapieresistenten Patienten ein humanes Leben fern von Behandlungsdruck zu schaffen ²⁸ . Im Vollzug werden die Betroffenen möglichst als gleichberechtigte und eigenverantwortliche Verhandlungspartner betrachtet. So drückt sich die Vorgabe, hierarchische Strukturen zwischen Betroffenen und Pflegern möglichst gering zu halten, schon in der Bezeichnung der Betroffenen als „Bewohner“ – nicht als Patienten – aus ²⁹ . Die Einrichtung bietet ihren Bewohnern ungeachtet des hohen Sicherheitsstandards möglichst viel Bewegungsfreiheit und einen weitestgehend freien Tagesablauf ³⁰ . Die Wiedererlangung der Freiheit ist nicht ganz ausgeschlossen. So ist alle zwei Jahre ein Verlängerungsverfahren zu durchlaufen, das dem Betroffenen zumindest eine Chance gibt, aufgrund seines Alters oder neuerlicher Ungefährlichkeit entlassen zu werden oder aufgrund von Behandlungsfähigkeit in den Behandlungsvollzug der TBS wieder aufgenommen zu werden ³¹ .

3.2. Die kontroverse Diskussion der  Longstay-Einrichtungen

Das Longstay-Konzept ist in den Niederlanden und auch in Deutschland sehr umstritten ³² . Als positiv fällt indessen der gehobene Lebensstandard der Betroffenen ins Auge, der deutschen Sicherungsverwahrten ungeachtet der Vorgabe des Abstandsgebots selten vergönnt ist. Auch erfahren behandlungsresistente Betroffene im Vergleich zur TBS-Maßnahme eine Erleichterung vom Behandlungsdruck, die dazu führen kann, sie wieder für Behandlungsangebote zu motivieren ³³ . Neben Kostengesichtspunkten ³⁴  werden die herkömmlichen TBS-Einrichtungen und psychiatrischen Krankenhäuser entlastet, sodass ein effektiverer Einsatz für die behandlungsfähigen Patienten möglich ist ³⁵ .

Die Kritik an den Longstay-Einrichtungen entzündet sich schon an der Voraussetzung für eine Unterbringung. Ob ein Mensch wirklich therapieunfähig oder nur therapieunwillig ist, ist nicht hinreichend zu beweisen ³⁶ . Es kommt der Verdacht auf, dass hier nur eine unbequeme (nicht aber unbedingt unbehandelbare Gruppe) von einer Einrichtung „weg“ und in eine andere „hineindefiniert“ wird ³⁷ . Im Hinblick auf das Risiko von Fehlprognosen bzgl. psychischer Störungen sind die Niederländer allerdings deutlich optimistischer als die Deutschen ³⁸ . Ferner bestehen Zweifel, ob es sich bei den regelmäßigen Überprüfungen eher um Rituale als um Überprüfungen mit realer Entlassungschance handelt ³⁹ . Kritisiert wird außerdem die Annäherung der Maßregel an die Strafe, womit eine schleichende Abkehr vom Prinzip der Zweispurigkeit vollzogen werde, die das gesamte System infrage stelle und auf das Institut der Sicherungsverwahrung zulaufe ⁴⁰ . Auch werden humane und rechtliche Einwände angemeldet. So geht die Aufnahme in eine Longstay-Einrichtung einher mit dem „Verlust einer Lebensperspektive“. Dem Betroffenen wird das Stigma der vorläufigen Behandlungsunfähigkeit auferlegt. Den Longstay-Einrichtungen zuwider laufe ferner ein einklagbares Recht auf Behandlung ⁴¹ . So bestehe die Pflicht des Staates nicht primär in der Förderung des Wohlbefindens, sondern darin, den Betroffenen bei der Wiedererlangung seiner Freiheit behilflich zu sein ⁴² . Auch rechtfertige nicht die Zustimmung des Betroffenen die Unterbringung in einer Longstay-Einrichtung, da es sich hierbei um einen unzulässigen Grundrechtsverzicht des Betroffenen handele ⁴³ .

3.3. Übertragbarkeit von Longstay-Einrichtungen auf das deutsche Maßregelsystem?

Im deutschen Maßregelrecht existiert eine spezielle Maßregel für psychisch gestörte gefährliche Straftäter wie die niederländische TBS bislang noch nicht ⁴⁴ . Eine solche wäre indessen begrüßenswert, solange die Behandlung an real vorhandene und erkennbare Störungen anknüpft. Die Etablierung primär verwahrender Longstay-Abteilungen in Deutschland ist jedoch abzulehnen. Zwar ist den aus Sicherungszwecken Verwahrten ein Leben zu wünschen, welches so wenig wie möglich dem Übel eines Strafvollzugs gleicht und somit dem Abstandsgebot genügt. Eine rein verwahrende Unterbringung ist mit der deutschen Verfassung aber nicht vereinbar. Aus Art. 1 I GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsgebot leitet das Bundesverfassungsgericht das Verbot ab, den „Menschen zwangsweise seiner Freiheit zu entkleiden, ohne dass diesem zumindest die Chance verbleibt, je wieder der Freiheit teilhaftig zu werden“ ⁴⁵ . Der Staat muss sich daher mit allen Kräften darum bemühen, den Betroffenen bei seiner Wiedererlangung der Freiheit zu unterstützen ⁴⁶ . Ansonsten vermag er nicht das Sonderopfer ⁴⁷  zu rechtfertigen, welches der Betroffene durch den Entzug seiner Freiheit für die zu schützende Gesellschaft erbringt.

Ob die bisherige Sicherungsverwahrung diesem Resozialisierungsgebot gerecht wird, bleibt zwar fraglich. Die Differenzierung in nach Gefährlichkeit und Behandlungserfolg gestaffelte Einrichtungen ist jedoch auch nicht unproblematisch. Der Fokus sollte nicht auf dem Aufspüren und Aussondern sog. Unbehandelbarer liegen, sondern primär auf der Suche nach effektiveren Behandlungsmethoden ⁴⁸ . Existieren sog. Longstay-Einrichtungen erst einmal, besteht die Gefahr, dass sie zum „Wasserkopf des Systems“ ⁴⁹  werden und die Gesellschaft beginnt, problematische Straftäter dauerhaft auszusondern ⁵⁰ . Da es nicht unmöglich ist, Einrichtungen zu finden, die sowohl das Abstandsgebot als auch das Resozialisierungsgebot einhalten ⁵¹ , sollte auch Deutschland in resozialisierende, sozialtherapeutische und nicht in rein verwahrende Anstalten investieren.

IV. Fazit in zehn Thesen: Was wir aus den Konzepten anderer Länder lernen können

1. Die pragmatische und rechtstatsächliche Herangehensweise der anderen drei Länder sollte Anstoß geben, auch unsere Rechts- und Vollzugspraxis zu hinterfragen und nicht die Menschen hinter dogmatischen Konzepten zu vergessen.

2. Zwar ist das zweispurige System grundsätzlich ein treffsichereres Konzept als die pauschale Erhöhung von Strafen. Dabei sollten wir jedoch anerkennen, dass andere Länder auch ohne striktes Schuldprinzip human und verhältnismäßig verfahren können (Bsp. Schweden) ⁵²  und auch wir nicht davor gefeit sind, über die Schuld hinaus zu strafen ⁵³ .

3. „Spezialprävention durch Behandlung ist humaner als Rückfallverhinderung durch langjähriges Einsperren“ ⁵⁴ . Nach dem Vorbild Schwedens und der Niederlande sollte das Behandlungsangebot für die Sicherungsverwahrten schon während der Strafhaft ausgebaut werden, sodass sich anschließende Maßregeln möglichst erübrigen ⁵⁵ . Dagegen „den Vollzug der Strafe individualpräventiv unergiebig zu gestalten und individualpräventiven Bedürfnissen gesondert Rechnung zu tragen, ist ein rechtsstaatlich unhaltbarer Formenmissbrauch“ ⁵⁶ . Ein reiner Verwahrvollzug, wie er ansatzweise bei den Longstay-Einrichtungen in den Niederlanden praktiziert wird, ist abzulehnen. Für unsere im Vergleich mit England wenigen gefährlichen Straftäter sollten wir eigentlich hinreichende Behandlungsressourcen besitzen.

4. Für die Gruppe von Straftätern mit psychischen Störungen, die nach intensiver Behandlung während der Strafhaft noch immer gefährlich sind, sind sozialtherapeutische Anstalten wie die TBS-Einrichtungen in den Niederlanden wünschenswert. Die Unterbringung von Sicherungsverwahrten in psychiatrischen Krankenhäusern ist dagegen abzulehnen ⁵⁷ . Kein Mensch sollte allein aufgrund seiner Gefährlichkeit oder krimineller Karriere pathologisiert werden, dies sollten wir aus der Geschichte Schwedens lernen.

5. Das Abstandsgebot von Straf- und Sicherungshaft ist ernst zu nehmen. Die Sicherungsverwahrten sind in vom Strafvollzug getrennten Einrichtungen unterzubringen. Ihnen ist weiterhin möglichst viel Bewegungsfreiheit und Eigenverantwortlichkeit, wie in den Longstay-Einrichtungen in den Niederlanden, zuzugestehen. Um die Stellung der Sicherungsverwahrten zu stärken, wäre ein eigenes Gesetz förderlich ⁵⁸ .

6. Die nachträgliche Sicherungsverwahrung ist abzuschaffen. Dem BVerfG ist zu raten, sich wie die Niederlande ⁵⁹  der Auffassung des EGMR anzuschließen, dass die Gebote ne bis in idem und nulla poena sine lege auch auf Maßregeln anzuwenden sind. Eine Kriminalpolitik sollte die Geltung verfassungsrechtlicher Gebote nach den tatsächlichen Wirkungen festlegen.

7. Da die Höhe des Strafniveaus kaum Einfluss auf die Kriminalität nimmt, wohl aber das Entdeckungsrisiko, sollte vor allem in Strategien und Maßnahmen zur Aufklärung von Straftaten investiert werden. Damit wäre es langfristig möglich, das Strafniveau wie in Schweden zu senken. Die Aufmerksamkeit sollte jedoch nicht nur der umstrittenen Sicherungsverwahrung gelten, sondern auch der schleichenden Erhöhung der langen und lebenslangen Freiheitsstrafen, die eine viel größere Gruppe als die der Sicherungsverwahrung betrifft ⁶⁰ .

8. Zur besseren Einschätzung der Sinnhaftigkeit von Maßregeln und Strafen sind Evaluierungen der Maßregeln wie in den Niederlanden ⁶¹  anzustreben.

9. Die formellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Sicherungsverwahrung sind aufgrund ihrer Warnfunktion zu stärken. Keinesfalls sollten freiheitsentziehende Maßnahmen ohne jegliche Anlasstat verhängt werden können (vgl. die diskutierte DSPD-Order in England). Wie in England sollte das materielle Kriterium der Gefährlichkeit durch eine interdisziplinäre Expertengruppe (parole board) bestimmt werden ⁶² .

10. Unser Grundgesetz und die Wachfunktion des Bundesverfassungsgerichts gilt es zu wahren. Sie können uns davor bewahren, einem übersteigerten Sicherheitsbedürfnis nachzugeben, dem in Ländern ohne höherrangiges Verfassungsrecht und Kontrollorgan wie bspw. in England und der Niederlande ⁶³  keine Grenzen gesetzt sind. Es bleibt zu hoffen, dass das Bundesverfassungsgericht seine Verantwortung weiter ernst nimmt und die rechtsstaatlichen Gebote nach den vollzuglichen Gegebenheiten auslegt.

stud. jur. Linn Döring, Universität Freiburg

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II. „Behandeln statt Strafen“? Der Glaube an die Besserung des Täters am Beispiel Schweden

Im Gegensatz zum englischen Glauben an die abschreckende und sichernde Wirkung von Strafen steht der optimistische Glaube, gefährliche Straftäter mithilfe unbestimmter freiheitsentziehender Behandlung heilen zu können bzw. zu dürfen. Neben den USA zwischen 1935 bis 1975 ¹  verfolgte auch Schweden von 1927 bis 1981 das Modell unbestimmter Sanktionen zur Besserung des Täters. Die Gefahren dieses praktisch reinen Maßregelsystems sollen hier anhand der schwedischen Geschichte näher beschrieben werden.

1. Ein kurzer geschichtlicher Abriss: Die Behandlungsideologie zu Beginn des 20. Jahrhunderts

1.1. Der Glaube an die Behandlung

Verhängte Schweden in Anlehnung an die klassische Strafrechtslehre im 19. Jahrhundert gegen Rückfalltäter mangels sichernder Maßnahmen z.T. drastische Strafen ² , schwenkte es zu Beginn des 20. Jahrhunderts auf die sog. Behandlungsideologie ein. Ausgangspunkt dieser spezialpräventiven Ausrichtung des Sanktionssystems, die mit der Einführung einer Internierung rückfälliger und vermindert-zurechnungsfähiger Täter 1927 in die Tat umgesetzt wurde ³ , bildete die Annahme, dass der Mensch grundsätzlich gut und Kriminalität eine Art Krankheit sei und infolgedessen kriminelles Verhalten geheilt werden könnte. Dementsprechend galt es, ein großes Arsenal von Behandlungssanktionen zu entwerfen und dieses auf atypische Tätergruppen wie auch sog. gefährliche Rückfalltäter auszurichten ⁴ . Der Richter legte demgemäß nicht mehr den Zeitraum und die Art der Sanktion fest, sondern leitete den verurteilten gefährlichen und zu behandelnden Straftäter an besondere Vollzugsbehörden weiter, die über den Zeitpunkt der „Heilung“ entschieden. Die Trennung von bewertenden Strafen und wertfreien Maßregeln hatte sich damit erübrigt, kam es noch ungeachtet jeden Vorwurfs darauf an, rückfällige und vermindert zurechnungsfähige Täter einer sachgerechten und daher unbegrenzten Behandlung zuzuführen und nicht sie zu „strafen“ ⁵ . Die im europäischen Vergleich beispiellose kostenaufwendige und langwierige Behandlungssanktionierung gegenüber gefährlichen Straftätern kam insofern einem alleinigen Maßregelsystem nahe ⁶ , welches sich ebenso wie ein rein strafendes System vom Proportionalitätsprinzip gelöst hatte. Der unter diesem Blickwinkel metaphysisch anmutende Begriff der Strafe verlor seinen theoretischen wie praktischen Sinn, wie es das auf das Wort Strafe verzichtende Kriminalgesetzbuch ⁷  von 1965 zum Ausdruck brachte.

1.2. Der Irrglaube der Behandlung - der Neoklassizismus

Der kurz nach Inkrafttreten des neuen Kriminalgesetzbuches einsetzende kriminalpolitische Richtungswechsel (sog. Neoklassizismus) speiste sich aus der Effektivitätsforschung ⁸ . Das trotz aller Behandlungsbemühungen nicht zu übersehende Ansteigen der allgemeinen Kriminalitätsrate und Rückfalldelinquenz führte mit der Abschaffung der Internierung unbestimmter Dauer für rückfällige Delinquenten 1981 zu einer völligen Abkehr von der unbestimmten Sanktionsverhängung „zum Besten des Straftäters“ ⁹ . Entscheidend für die Rückbesinnung auf Proportionalität und Vergeltung war die Einsicht, dass eine Straftat nicht automatisch ein Symptom für eine psychische Krankheit oder eine ähnliche Abnormität ist, die es zu heilen gilt ¹⁰ , sondern dass dem Täter durchaus bewusstes und verantwortliches Handeln zuzutrauen ist. Die Strafe sollte somit wieder einen der Schwere und Vorwerfbarkeit der vergangenen Tat entsprechenden Tadel ausdrücken ¹¹ . So sollten sich die Sanktionswahl und Vollstreckungsdauer an der Verhältnismäßigkeit zwischen Tatschwere und Strafe und zwischen verschiedenen Deliktsarten untereinander sowie an der Voraussehbarkeit und Rechtssicherheit ausrichten. Individualpräventive Aspekte und die Situation des Täters blieben jedoch bei der konkreten Sanktionswahl und Vollstreckung nicht unberücksichtigt ¹² . So glaubte man jetzt, die Behandlung des Straftäters auch im Rahmen der allgemeinen und bestimmten Strafe wahrnehmen zu können ¹³ .

2. Die aktuellen Regelungen

Seit der Abkehr von der Behandlungsideologie reagiert Schweden allein mit Strafen auf gefährliche Straftäter. Eine spezielle spezialpräventiv ausgerichtete Rechtsfolge fehlt ¹⁴ . Die längste Strafe ist die lebenslängliche Freiheitsstrafe, die nach zehn Jahren bei Fehlen eines konkreten und beträchtlichen Rückfallrisikos in eine zeitlich bestimmte Freiheitsstrafe umgewandelt werden kann. Die lebenslange Freiheitsstrafe darf allerdings neben Mord auch für andere schwere Delikte wie bspw. Brandstiftung und Hochverrat verhängt werden. Die längste bestimmte Freiheitsstrafe liegt seit 2009 bei 18 Jahren, Täter unter 21 Jahren können bis zu 14 Jahre eingesperrt werden ¹⁵ .

Gefährliche Rückfalltäter werden durch das Mittel der Strafverschärfung bei Rückfall erfasst (Kap. 26 § 3 schw. StGB) ¹⁶ . So kann, wenn ein Verbrechen, für das eine mehr als sechsjährige Freiheitsstrafe angedroht ist und eine Vorstrafe von mindestens zwei Jahren vorliegt, eine das Maximum der für das Verbrechen angedrohten Gesamtstrafe um 4 Jahre überschreitende Strafe verhängt werden ¹⁷ . Als weiteres Instrumentarium zum Umgang mit gefährlichen Rückfalltätern dient eine verspätete Strafrestaussetzung zum 2/3-Zeitpunkt der Strafhaft ¹⁸ . Überbleibsel des Kriminalgesetzbuches von 1965 ist das Fehlen der Zurechnungsfähigkeit als Strafbarkeitsvoraussetzung ¹⁹ . Eine Zurechnungsunfähigkeit wirkt sich stattdessen auf die Strafzumessung aus ²⁰ . So können auch Geisteskranke und psychisch schwer Gestörte verurteilt werden und bspw. eine Geldstrafe kombiniert mit einer anderen Sanktion erhalten, sofern ihnen – was große praktische Schwierigkeiten bereitet – Vorsatz oder Fahrlässigkeit nachgewiesen werden kann ²¹ . Sie gelangen jedoch zumeist im Rahmen der Strafzumessung in eine rechtspsychiatrische Fürsorge (överlämnande till rättspsykiatrisk vård). Eine Gefängnisstrafe für psychisch Gestörte war bis 2008 verboten. Seitdem kann in bestimmten Fällen, etwa bei einem hohen Strafwert der Tat oder einem geringen Behandlungsbedarf, auch eine Gefängnisstrafe angeordnet werden ²² . Reformgutachten sprechen sich für die Wiedereinführung der Zurechnungsfähigkeit und für die Schaffung von „Gesellschaftsschutzmaßnahmen“ aus, die für besonders gefährliche psychisch gestörte oder zurechnungsunfähige Täter angewandt werden sollen ²³ .

3. Pendelschlag ²⁴  nach vorn? – Eine Einschätzung

Die schwedische Absicht, gefährliche Straftäter zu resozialisieren und nicht lediglich „wegzusperren“, war als solche achtenswert. Die alleinige Ausrichtung der Sanktionierung auf eine zukünftige Besserung des Täters verschaffte Schweden jedoch das gute Gewissen, welches es nicht verdiente ²⁵ , verschleierte es doch, dass eine – wie auch immer ausgestaltete – Sanktion nichtsdestoweniger Zwang und Übel darstellt ²⁶ . Womöglich griff die Behandlungssanktion sogar intensiver auf die Gefangenen zu als eine bloß verwahrende Strafe, bemächtigte sie sich doch neben dem Körper auch der Seele der Gefangenen ²⁷ .  Sie führte ferner zu einer täterorientierten Strafungleichheit ²⁸ , wurden doch insbesondere die sozial schwächeren und behandlungsbedürftigeren Täter einer härteren Sanktion zugeführt ²⁹ . Seit der völligen Abkehr von der Behandlungsideologie ³⁰  und neuen Ausrichtung an Proportionalität besitzt Schweden indessen einen vorbildlichen Ruf hinsichtlich seiner Kriminalpolitik ³¹ . In Bezug auf den Umgang mit gefährlichen Straftätern ist allerdings eine Widersprüchlichkeit festzustellen. So vermag Schweden die selbst gesetzte Vorgabe, sich an die Tatschwere und Tatschuld zu halten, nicht einzuhalten, wenn es auf gefährliche Straftäter mit präventiv erhöhten Strafen reagiert ³² . Ebenso mag es nach deutschem Recht inhuman erscheinen, Schuldunfähige mit Gefängnisstrafen zu sanktionieren ³³ .  Zu beachten ist allerdings, dass die schwedische Sanktionspraxis dem Gebot der Humanität  besondere Beachtung schenkt ³⁴ . So verhängt Schweden im  europäischen Vergleich eher milde statt harte Strafen, wie die geringen Gefangenenraten belegen ³⁵ . Dies kann sich Schweden nicht zuletzt leisten, da es sich hinsichtlich seiner guten Behandlung im Vollzug auszeichnet ³⁶ . Schweden ist somit ein Beispiel dafür, dass auch ein in sich widersprüchliches Modell in der Rechtswirklichkeit durch seine Humanität bestechen kann.

Die neueste Entwicklung in Schweden kennzeichnet allerdings eine Strafschärfung. Die Vorgabe, Strafe und Strafrecht als ultima ratio einzusetzen, wird zunehmend zugunsten eines Vergeltungsgedankens umgangen ³⁷ . Demgemäß verhängen die schwedischen Gerichte häufiger lebenslange  Freiheitsstrafen anstelle von Einweisungen in rechtspsychiatrische Anstalten ³⁸ . Ausprägung dieses Vergeltungsgedankens ist auch die neu eingeführte Möglichkeit, psychisch Gestörten eine Gefängnisstrafe aufzuerlegen, sowie die Verschärfung des Sexualstrafrechts 2005 ³⁹ . Damit ist auch Schweden ein Opfer des allgemeinen europäischen Strafverschärfungstrends und im Begriff, seinen kriminalpolitisch guten Ruf zu verspielen ⁴⁰ .

stud. jur. Julian Sigmund, Universität Freiburg*

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A. Einleitung und Problemaufriss

Die Vorhersage künftiger Ereignisse durchzieht unsere Lebenswirklichkeit an verschiedenen Stellen und beeinflusst unser Verhalten. In vielen Fällen beruht unsere Motivation, eine bestimmte Handlung vorzunehmen, auf Aussagen, die von uns anerkannte Autoritäten (etwa der Vermögensberater, der Mediziner, die Wetterstation) über die künftige Entwicklung bestimmter Umstände treffen. Neben derartigen institutionellen Prognosen erscheinen auch solche Vorhersagen handlungsleitend, die wir in unzähligen Alltagssituationen gerade im zwischenmenschlichen Bereich eigenhändig und ohne bewusste Reflexion vornehmen. Die Fähigkeit zur zuverlässigen Prognose erscheint demnach im alltäglichen Miteinander von grundlegender Bedeutung. Diese Beobachtung lässt sich ohne weiteres auf das deutsche Strafrecht übertragen, nimmt man die Menge an Normen in den Blick, welche für strafrichterliche Entscheidungen die Stellung unterschiedlicher Prognosen verlangt. Gerade im Bereich des Maßregelrechts, dessen Zweckrichtung einer präventiven Intervention zur Verhinderung künftiger Straftaten ohne Instrumente der Bestimmung und Eingrenzung eines potentiellen Gefährderkreises nicht denkbar erschiene, zeigt sich ihr enormer Stellenwert.

Auch das Bundesverfassungsgericht hält Prognosen im Strafrecht für unverzichtbar, obgleich sie stets das Risiko der Fehlprognose bergen würden und im Einzelfall unzulänglich seien. ¹  Damit beschreibt das Gericht ein brisantes Spannungsverhältnis: Der Notwendigkeit der Abgabe von Prognosen in strafrechtlichen Entscheidungsprozessen steht offenbar ein eingeschränktes Zutrauen in deren Güte entgegen. Worauf diese ambivalente Natur der Gefährlichkeitsprognose beruht, soll eine Darstellung der verschiedenen Methoden der Prognostizierung von Gefährlichkeit mitsamt der sie begleitenden Schwierigkeiten zeigen.

B. Methoden und Probleme bei der Prognose von Gefährlichkeitsprognosen

I. Die Gefährlichkeitsprognose im materiellen Strafrecht und die Person des Gutachters

Der Begriff der Gefährlichkeitsprognose leitet sich aus dem Gesetzestext einiger Normen im Maßregelrecht ab, die als Voraussetzung einer Maßregel die Prognose einer Rückfalltat erfordern, infolge derer der Straftäter „für die Allgemeinheit gefährlich ist“ (z.B. §§ 63, 66 ff. StGB). Gefährlichkeitsprognosen sind insofern gesetzlich geforderte Spezialfälle einfacher Rückfallprognosen und zentrale Voraussetzung der Vorschriften zur Sicherungsverwahrung.

Die Normen des materiellen Strafrechts legen fest, unter welchen Voraussetzungen eine Gefährlichkeitsprognose stattzufinden hat. Die Frage, wer sie treffen soll, beantworten sie nicht. In § 246 StPO wird die Zuziehung eines Sachverständigen verlangt. Bei den vom Gericht beauftragten Gutachtern handelt es sich in der Praxis zumeist um forensische Psychiater. ²  Die Bevorzugung dieser Berufsgruppe erklärt sich wohl damit, dass Richter vor allem den psychopathologischen Aspekten eines Falles Beachtung widmen. ³  Weiterhin mag auch die schnellere Verfügbarkeit forensischer Psychiater sowie deren als Folge ihrer langzeitigen Bevorzug größere prognostische Erfahrung Richter bei ihrer Auswahl beeinflussen. In Einzelfällen werden aber auch Psychologen oder Kriminologen beauftragt.

II. Methoden der Prognosestellung

Wenngleich einige Mindestanforderungen bestehen, wonach bestimmte Faktoren in jeder Gefährlichkeitsprognose zu ermitteln und berücksichtigen sind, ⁴  bleibt die Art und Weise ihrer Erhebung und Gewichtung der Person des Gutachters überlassen. Diese individuelle Freiheit bewirkt die Existenz verschiedener methodologischer Zugänge bei der Prognose von Gefährlichkeit. Sie lassen sich grob in herkömmliche und moderne Verfahren unterteilen.

1. Die herkömmlichen Verfahren

a) Die intuitive Methode

Die intuitive Methode bezeichnet eine individuelle Vorgehensweise, bei welcher der Vorhersagende die Rückfallwahrscheinlichkeit gefühlsmäßig und unter Anwendung von „Alltagstheorien“ über menschliches Handeln einzuschätzen versucht. ⁵  Bei der Aussage über die Entwicklung des Betroffenen werden die Eindrücke des Einzelfalls unter Heranziehung praktischer Erfahrung verwertet. Auch wenn erfahrene Entscheidungsträger die für die Prognose relevanten Aspekte im Einzelfall profund einzuschätzen vermögen, leidet die intuitive Methode an ihrer Abhängigkeit von der Person des Prognostikers. Der Forderung nach Transparenz und Nachvollziehbarkeit kommt sie unzureichend nach. Es ist für den Außenstehenden nicht ersichtlich, wie Einflussgrößen erhoben und bewertet wurden. ⁶

b) Die klinische Methode

Sie besteht aus einem eng am Einzelfall ausgerichteten zweiteiligen Verfahren, in welchem zunächst eine umfangreiche Exploration des Betroffenen durchgeführt wird, deren Befunde anschließend im Hinblick auf das vorherzusagende Ereignis und vor dem Hintergrund des allgemeinen kriminologischen Wissens eingeordnet werden. ⁷  Die Durchführung einer ausführlichen Individualanamnese durch einen Mediziner erscheint in solchen Fällen als erfolgsversprechend, in denen psychiatrische Befunde die Triebfeder krimineller Auffälligkeit bilden. Gleichzeitig kann die Fokussierung auf Krankheitsbilder und die Verwendung pathologischer Begriffe aber auch Stigmatisierungseffekte auslösen. Die Ermittlung und Gewichtung der Risikofaktoren obliegt wiederum allein der Person des Gutachters und setzt die Erfolgsaussichten der Methode in Abhängigkeit von der Professionalität des Anwenders.

c) Die statistische Methode

Eine Prognose auf Grundlage der statistischen Methode erfolgt durch Zuordnung des Betroffenen zu einer bestimmten Risikogruppe anhand von Prognosetafeln. Aus Untersuchungen von rückfälligen Straftätern werden Persönlichkeitsmerkmale gewonnen, die offenbar in starker Korrelation mit erneuter Straffälligkeit stehen. ⁸  Diese Prädiktoren werden in Tafeln zusammengefasst. Anhand von Tests ist zu ermitteln, ob die entsprechenden Merkmale beim Probanden vorhanden sind. Bezüglich eines jeden Merkmales werden je nach Ausprägung Punkte vergeben, wobei am Ende die Gesamtzahl die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe ergibt. Die statistische Methode überzeugt durch Transparenz. Erhebung und Bewertung der Informationen folgen nachvollziehbaren Regeln. Jedoch tritt die zu begutachtende Person als Individuum zurück. ⁹  Es handelt es sich beim statistischen Vorgehen nicht um eine Individualprognose im eigentlichen Sinne, sondern um die Generalisierung von an einem Durchschnitt erworbenen empirischen Kenntnissen.

2. Neuere Methoden

Bei Evaluationen der drei Methoden hat sich keine als eindeutig überlegen präsentiert; selbst bei Vergleichen der intuitiven Prognose mit den wissenschaftlichen Methoden schnitten letztere allenfalls geringfügig besser ab. ¹⁰  Diese Ergebnisse haben die Forschung veranlasst, neue Ansätze zu entwickeln. Dabei waren Bestrebungen zu beobachten, die Vorteile der klinischen und statistischen Methode zu kombinieren. ¹¹  Ausfluss dessen war eine Vielzahl neu entwickelter empirischer Kriterienlisten, die durch eine Zusammenstellung spezifischer Risikofaktoren eine Abschätzung des individuellen Risikos ermöglichen sollen.

Als prominente Vertreter dieser Art von Prognoseverfahren gelten die Psychopathy Checklist Revised (PCL-R) ¹² , das Historical Clinical Risk Management-20 (HCR-20) ¹³  sowie die gerade in Deutschland vorherrschende Integrierte Liste der Risikovariablen. ¹⁴  Eine Einschätzung der Rückfallwahrscheinlichkeit des Probanden soll dabei durch die Analyse einer bestimmten Zahl an Risikofaktoren erfolgen. Diese sogenannten Items sind in verschiedene Bereiche unterteilt, beim HCR-20 etwa in biografische Aspekte (z.B. frühe Gewaltanwendung, Stabilität von Partnerbeziehungen), klinische Befunde zur Persönlichkeit (z.B. Mangel an Einsicht, Impulsivität) und mögliche Risikoszenarien in  der Zukunft (z.B. Fehlen realisierbarer Pläne). Bezüglich jedes Items hat der Gutachter je nach dessen Ausprägung beim Probanden nach einer vorgefertigten Skala Punkte zu vergeben, wobei der so schlussendlich ermittelte Punktwert eine Einschätzung der Gefahr künftiger Gewalttaten ermöglichen soll.  Auch wenn das Verfahren der Errechnung eines Punktwertes aus der Beurteilung von Risikofaktoren stark den klassischen Prognosetafeln gleicht, hebt es sich doch  von den rein statistischen Methoden ab. So sind zur profunden Einschätzung vieler Items (z.B. Vorliegen einer Persönlichkeitsstörung) eine psychopathologische Analyse des Einzelfalles sowie eine Auswertung von Akten unverzichtbar. Auch von ihrem Selbstverständnis wollen diese neuen Prognosemethoden nicht als allein entscheidungsrelevante Instrumente fungieren, sondern dem kompetenten Anwender das Erkennen prognostisch relevanter Problembereiche erleichtern. Ihre Intention ist es nicht, eine klinische Exploration zu ersetzen, sondern sie als Leitfaden zu flankieren.

Die modernen Instrumente stellen eine Verbesserung des kriminalprognostischen Vorgehens dar, was sich auch in Untersuchungen ihrer Treffsicherheit manifestiert. ¹⁵  Ihre Stellung als vorherrschende Prognosemethode beschreibt den Wandel der Forschung von einem intuitiven hin zu einem kriteriengeleiteten Ansatz. Gleichwohl gilt zu bedenken, dass eine eindimensionale Orientierung an Summenwerten unzulässig bleibt. Die fachmännische Auswertung der Ergebnisse und ihr Vergleich zu den Eindrücken einer Exploration sind unerlässlich. Nur so kann dem Individualisierungsgrundsatz Rechnung getragen werden.

IV. Probleme bei der Prognose von Gefährlichkeit

Bei der Gefährlichkeitsprognose kann es zu zwei Arten von Fehlern kommen. Wird einem in Wahrheit gefährlichen Täter eine günstige Prognose gestellt spricht man von einem falschen Negativen. Um einen falschen Positiven hingegen handelt es sich, wenn ein ungefährlicher Proband eine ungünstige Prognose erhält. Grundsätzlich ist der Staat – einerseits aufgrund des Gesellschaftsschutzes, andererseits aufgrund des Freiheitsgrundrechts des Einzelnen – verpflichtet, beide Arten fehlerhafter Prognosen zu verhindern. Dass dies unmöglich ist, zeigen schon die spezifischen Schwächen der Methoden. Doch auch unabhängig davon bestehen allgemeine Probleme, die sich auf die Fehlerhaftigkeit der Vorhersagen auswirken.

1. Länge des Prognosezeitraums

Der Sachverständige muss sich bei den Prognosen über einen Zeitraum äußern, der die restliche Lebenszeit des Betroffenen umfasst. Aus dieser Länge des Prognosezeitraumes resultieren Schwierigkeiten. Angesichts unzähliger situativer Faktoren erscheint es unmöglich, menschliches Verhalten über mehrere Jahre vorherzusagen. Lässt sich die Gefahr der Rückfälligkeit einer Person gegenwärtig etwa aufgrund seines strukturierten sozialen Umfelds als gering einschätzen, könnte schon die Trennung von der Lebensgefährtin oder der unvermittelte Verlust der Arbeitsstelle eine andere Risikobewertung hervorbringen.

2. Basisrate und statistische Zusammenhänge

Als in Prognoseverfahren bedeutende Größe gilt die Basisrate. Sie gibt das Vorkommen von Tätern eines Delikts in einer nach allgemeinen Kriterien definierten Menge an. ¹⁶  Bei der Gefährlichkeitsprognose interessiert dabei die Häufigkeit, mit der verurteilte Täter mit einer erheblichen Straftat rückfällig werden. Durch Untersuchungen konnten Basisraten für einzelne Delikte annäherungsweise festgelegt werden. ¹⁷  Dabei kommt es zu Abweichungen. Werden Exhibitionisten etwa zu 70% rückfällig, soll die Basisrate bei Sexualdelikten 20%, bei Tötungsdelikten ca. 2% betragen. Inwiefern sich diese Zahlen auf das Fehlerbild eines Prognoseverfahrens auswirken, soll anhand folgender Beispiele dargestellt werden.

Beispiel 1: Angenommen, es müssten 1000 Personen, die wegen Exhibitionismus verurteilt wurden, hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls beurteilt werden. Aufgrund der Basisrate ist sicher, dass 700 Personen abermals eine solche Tat begehen werden. Wird weiter angenommen, dass für die Prognose ein Verfahren mit einer Fehlerquote von nur 10% verwendet wird, so werden von den 700 künftig Rückfälligen 630 richtig erkannt (richtige Positive), 70 irrig als künftig straftatfrei eingeschätzt (falsche Negative). Von den 300 tatsächlich harmlosen werden 270 als solche identifiziert (richtige Negative), 30 Personen wird unzutreffend ein Rückfall prognostiziert (falsche Positive).

Beispiel 2: Bezogen auf 1000 Sexualstraftäter käme man bei Verwendung des gleichen Verfahrens zu folgendem Ergebnis: Von den gemäß der Basisrate 200 Gefährlichen werden 180 zutreffend als gefährlich, 20 fälschlicherweise als harmlos eingeordnet. 720 der 800 tatsächlich ungefährlichen werden korrekt als ungefährlich erkannt, 80 Personen wird entgegen der Realität ein Rückfall attestiert.

Es zeigt sich, dass gerade hinsichtlich der Zusammensetzung der fehlerhaften Prognosen, also dem Verhältnis von falsch Negativen zu falsch Positiven, der Basisrate zentrale Bedeutung zukommt. Der Anteil falsch Positiver fällt umso höher aus, je geringer die Basisrate liegt. Berücksichtigt man, dass es im Rahmen der Sicherungsverwahrung um die Prognose schwerer Taten mit niedrigen Basisraten geht, so liegt die Schwäche der Prognosen in diesem Bereich wohl entgegen der öffentlichen Wahrnehmung nicht darin, dass gefährliche Straftäter auf freien Fuß gelangen. Die Zahl zu Unrecht Freigelassener wird durch diejenige zu Unrecht weiterhin Inhaftierter deutlich übertroffen. Die geringe Basisrate ist ein Anhaltspunkt dafür, dass das Risiko, dass es zu weiteren Straftaten kommen wird, in Gefährlichkeitsprognosen systematisch überschätzt wird.

3. Die Person des Gutachters: Vorurteile und einseitige Drucksituation

Ebenso wie ein professionelles Verhalten einen wichtigen Beitrag zur Legitimation von prognostischen Entscheidungen leistet, können in der Person des Gutachters auch Gründe für die Fehlerhaftigkeit einer Prognose liegen. Dabei ist in erster Linie die öffentliche Drucksituation zu bedenken. Begeht ein von ihm als ungefährlich eingeschätzter Straftäter eine schwere Straftat, tritt neben ein individuelles Verantwortungsgefühl zumeist eine diffamierende mediale Berichterstattung, welche den „zu nachlässigen“ Gutachter als den wahren Schuldigen der Tragödie beschreibt. ¹⁸

Doch auch darüber hinaus drohen Konsequenzen. So steht bei einer Tat infolge einer Fehlprognose der strafrechtliche Vorwurf der fahrlässigen Körperverletzung oder gar Tötung nach den §§ 222, 229 StGB im Raum. Es kommt dabei darauf an, inwieweit dem Gutachter eine Sorgfaltspflichtverletzung nachzuweisen ist. Während das Risiko einer strafrechtlichen Haftung lange als gering erschien, ¹⁹  bestätigte der Bundesgerichtshof 2003 die Verurteilung zweier Ärzte eines psychiatrischen Krankenhauses, die einem Patienten Lockerungen gewährten, welche von jenem zur Begehung von Gewalttaten missbraucht wurde. ²⁰

Es ist fraglich, ob sich ein Gutachter von Gedanken an derlei Folgen freizumachen versteht. Umso zweifelhafter erscheint es angesichts der Einseitigkeit gutachterlicher Fehlerfolgen. Denn von der fehlerhaften Unterbringung einer ungefährlichen Person nimmt niemand Notiz. Weil der falsch Positive durch die Gefangenschaft an seiner Legalbewährung gehindert wird, fehlt es zwangsläufig an einem Nachweis der Fehlprognose. Vor dem Hintergrund dieses Ungleichgewichtes drängt sich die Annahme einer gutachterlichen Tendenz auf, im Zweifel ungünstige Prognosen zu stellen.

4. Auswertung und These der Übersicherung

Alles in allem lassen einige Aspekte den Schluss zu, dass hinsichtlich der wesentlichen Problematik der Gefährlichkeitsprognosen eine Diskrepanz zwischen öffentlicher Wahrnehmung und Realität besteht. Ob aufgrund der niedrigen Basisrate schwerer Rückfalltaten oder der Drucksituation der Gutachter: den auf längere Zeit betrachtet seltenen Taten zu Unrecht Entlassener, die die Öffentlichkeit umtreiben, scheint eine große Menge zu Unrecht Gefangener gegenüberzustehen. Diese These einer bestehenden Übersicherung lässt sich ob der Unmöglichkeit der Bestimmung der Anzahl falsch Positiver schwer feststellen. Aufgrund von auf besonderen Umständen basierenden Realexperimenten und Untersuchungen kann sie dennoch als empirisch abgesichert gelten. ²¹

C. Fazit und Ausblick

In der Bewertung dieses Befundes äußern sich das Dilemma der Gefährlichkeitsprognose und ein zentrales Problem der Sicherungsverwahrung. Prognosen über die Gefährlichkeit eines Menschen werden nie eine hundertprozentige Treffsicherheit aufweisen. Ihre systemimmanente Fehlerhaftigkeit aber führt direkt zu der Frage, wem die Lasten der Fehler aufzubürden sind. Es geht um die Abwägung zwischen dem Schutz der Gesellschaft und dem Freiheitsrecht des Einzelnen und die Frage, ob sich die Verwahrung mehrerer ungefährlicher Menschen inklusive aller Entbehrungen eines Freiheitsentzuges durch die nur so mögliche Verhinderung einer leidvollen Straftat rechtfertigen lässt.

Wenn man sich die verfassungsrechtliche Bedeutung des Freiheitsgrundrechts vor Augen führt, erscheint die hohe Zahl falsch Positiver als großer Schaden an der Rechtsordnung. Einer Gesellschaft, die die Würde des Einzelnen zum höchsten Gut erhebt und in der Freiheit des Individuums die Grundlage des Zusammenlebens erblickt, muss das Risiko, dass einzelne ihrer Mitglieder diese Freiheit bisweilen missbrauchen, zugemutet werden können. Daher erscheint die Abkehr von einer restriktiven, sich einer fixen Idee absoluter Prävention verschreibenden Prognosepolitik geboten. Das schon im Anfangszitat des Bundesverfassungsgerichts beschriebene Spannungsfeld zwischen der Notwendigkeit von Gefährlichkeitsprognosen und den unvermeidbaren und schmerzlichen Folgen ihrer Fehler ist nicht ohne weiteres aufzulösen. Der Auftrag der kommenden Jahre wird darin bestehen, die von ihm ausstrahlende rechtsstaatliche Brisanz einzudämmen: Durch eine dem Freiheitsgrundrecht des Einzelnen wieder mehr Bedeutung zumessende Politik. Durch die Einhaltung gutachterlicher Qualitätsstandards. Durch eine  Vermehrung des Wissens über Rückfallfaktoren und die damit verbundene Steigerung der Treffsicherheit unserer Vorhersagen. Und nicht zuletzt auch durch die Sensibilisierung der Gesellschaft für die fragile Komplexität von Gefährlichkeitsprognosen.

*Der Autor ist Student der Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg.

stud. jur. Kai Sutter, Universität Freiburg*

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stud. jur. Miriam Hoffmann, Universität Freiburg*

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Im Folgenden soll erörtert sein, ob es das Gesetz zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (kurz: ThUG[1]), in Kraft getreten am 01.01.2011 im Rahmen des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung, vermag,  Sicherungsverwahrten einen Platz zwischen Schuldfähigkeit, Schuldunfähigkeit und psychischer Störung zuzuweisen.

Anlass zu dieser Annahme könnte der vom ThUG zu erfassende Personenkreis geben. Betroffen sollen gemäß § 1 I ThUG, die nach § 66 III 1 StGB zur Sicherungsverwahrung verurteilten Personen sein, deren Entlassung auf der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (kurz: EGMR) vom 17.12.2009 zum Verbot rückwirkender Verschärfungen im Recht der Sicherungsverwahrung basiert. ¹  Zusätzlich müssen diese nach § 1 I Nr. 1 ThUG für die Eröffnung des Anwendungsbereiches an einer psychischen Störung leiden. Zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßregel der Sicherungsverwahrung wurde jedoch auf keinen psychischen Defekt des Verurteilten abgestellt und dieser sodann als schuldfähiger Täter zu Freiheitsstrafe mit anschließender Sicherungsverwahrung verurteilt.

Fraglich ist nun, ob mit der ‚psychischen Störung‘ des ThUG eine Schuldunfähigkeit des Betroffenen einhergehen muss und somit dem ehemals Schuldfähigen, vom ThUG aber Betroffenen, nun auf Grund der in diesem Gesetz geforderten psychischen Störung nachträglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit entzogen wird, um dem Gesetz einen Anwendungsbereich zu eröffnen.

Beantworten könnte dies eine Erörterung des Bedeutungsgehaltes des im ThUG unbestimmten Rechtsbegriffs der ‚psychischen Störung‘ und dessen Konsequenzen je nach Deutung.

Begonnen sei zunächst mit einer systematischen Orientierung an der Bedeutung des Terminus und der Suche nach einer Analogie mit bestehenden Normen.

Naheliegend erscheint ein Vergleich mit Art. 5 I 2 lit. e EMRK und seinen normativen Begriff des ‚psychisch Kranken‘. Dieser eröffnet einen relativ großen Anwendungsbereich, da der EGMR der Ansicht ist, dass dieser Logos nicht in einer bestimmten Weise festgeschrieben werden könne. So wie die Psychiatrie Fortschritt erlange, ändere sich auch die Bedeutung dieses Begriffes. ²  Er orientiert sich dennoch an den sog. Winterwerp-Kriterien. ³  Anerkannt ist in der Rechtsprechung des EGMR auch, dass fehlende strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht zwingend mit der Annahme einer psychischen Krankheit i.S.d. Art. 5 I 2 lit.e EMRK einhergehen muss und tendenziell über den Begriff der Schuldfähigkeit hinausgeht. ⁴  Würde man sich an der Deutung der Begrifflichkeit des Art. 5 I 2 lit. e EMRK für die ‚psychische Störung‘ des ThUG orientieren, hätte dies zur Folge, dass die vom ThUG Betroffenen nicht notwendig der Diagnose einer Schuldunfähigkeit unterliegen. Geht man allerdings einen Schritt weiter und sucht auch nach grammatischen Übereinstimmungen, fällt auf, dass das ThUG im Gegensatz zu Art. 5 I 2 lit.e EMRK in der aktuellen deutschen Fassung den Begriff der ‚psychischen Krankheit‘ und nicht den der ‚psychischen Störung‘ verwendet. ⁵  Die unterschiedliche Wortwahl führt auch zu einem unterschiedlichen Bedeutungsgehalt der Begrifflichkeiten.

Dies gibt Anlass in weiteren Normen nach mehr Kongruenz zu forschen.

Zu denken ist an § 64 StGB, denn seiner Konzeption nach könnte sich das ThUG in den Kontext der Behandlungsunterbringung einordnen lassen. Jedoch sei eingewandt, dass das ThUG Grund zur Annahme gibt in erster Linie nicht der Heilung der Betroffenen zu dienen, sondern eher den Eindruck einer Gefahrenabwehrmaßnahme erweckt. Ist dem so, resultieren hieraus zusätzlich Probleme bei der Gesetzgebungskompetenz. Auch ist nach § 64 StGB eine Unterbringung nur bei konkreter Erfolgsaussicht zulässig ⁶ , die Eignung einer Einrichtung nach dem ThUG wird jedoch selbst bei „fehlende(r) Therapierbarkeit“ ⁷  nicht in Frage gestellt. ⁸

Sehr naheliegend erscheint auch der systematische Vergleich mit § 63 StGB, beispielhaft für eine Regelung von psychischen Defekten, welcher eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus vorsieht. Dieser nimmt als Anordnungsvoraussetzung auf die §§ 20, 21 StGB Bezug, die den Zustand der Schuldunfähigkeit bzw. die verminderte Schuldfähigkeit näher beschreiben.

Orientiert man sich zusätzlich grammatisch an den Begrifflichkeiten des § 20 StGB fällt auf, dass auch hier der Begriff ‚Störung‘ Verwendung findet. Doch schon die große Strafrechtskommission wusste nicht was unter der ‚Seele‘ und ihrer ‚Störung‘ zu verstehen ist, ging es der Sache nach doch eher um körperliche Krankheiten, woraus sich seelische Störungen ergeben. Auch war nur ein deutschsprachiges Wort für ‚Psyche‘ gemeint, weshalb ‚psychische Störungen‘, wie in den Psychowissenschaften beschrieben gleich ‚seelischen Störungen‘ sein sollten. ⁹  Dies könnte ein konkreter Anhaltspunkt für die Auslegung der ‚psychischen Störung‘ des ThUG sein, ist die Seele doch nur ein Synonym für Psyche.

Allerdings könnte bei der gebrauchten Begrifflichkeit auch die Möglichkeit der Schaffung einer ganz neuen eigenständigen Kategorie in Betracht gezogen werden, welche sich an der Bedeutung der ‚psychischen Krankheit‘ des EGMR orientiert, jedoch oberhalb der Schwelle zur Schuld(un)fähigkeit agiert.

Fraglich bleibt bei diesem Zustand die konkrete, der Freiheitsentziehung zu Grunde liegende Rechtfertigung,  sowie dessen Therapiebedürftigkeit. Auch muss hinsichtlich einer aktuellen Tendenz zur Psychiatrisierung darauf geachtet werden, dass das ThUG keine Ausuferung dahingehend erfährt, dass eine Vielzahl der Entlassenen verwahrt werden, setzt man der psychischen Störung keinen fassbaren Maßstab.

Entsprechend mag davon ausgegangen werden, dass der Wortlaut des § 1 I 1 ThUG als Oberbegriff zu handhaben ist, welchem die vier Kategorien des § 20 StGB zugeordnet werden können. Hiermit wäre den Juristen ein Altbekannter an die Hand gegeben, welcher es vermag ihnen dabei zu helfen zwischen psychisch Gestörten und für ihre Taten Vollverantwortlichen zu unterscheiden. Auch Widersprüchlichkeiten dürften so zu vermeiden sein. Für diese Annahme spricht auch, dass man sich bereits bei der Namensgebung des Therapieunterbringungsgesetzes parallel zu bestehenden Normen dazu entschied, das Argument der Therapie zur Verwahrung zu verwenden. Somit sollte auch, Normen wie § 63 StGB entsprechend, nicht auf das Kriterium der Schuldfähigkeit verzichtet werden. Denn vorgesehen ist die Unterbringung gefährlicher Straftäter in einer Justizvollzugsanstalt zu Präventionszwecken auf der einen und die Unterbringung psychisch Kranker, welche im Zustand der Schuldunfähigkeit oder der verminderten Schuldfähigkeit Straftaten begingen, auf der anderen Seite.

Anders darf es daher auch beim ThUG nicht sein, auch wenn diese Norm abweichend zur bisherigen Rechtslage nicht auf eine Straftat abstellt, die im Zustand der §§ 20, 21 StGB begangen wurde, sondern auf den aktuellen Geisteszustand des Betroffenen. Die Konsequenz wäre ein recht geringer Anwendungsbereich des ThUG, müsste sich die geistige Beschaffenheit des Adressaten doch während der Haft und vor einer Entscheidung zu Therapierung und Unterbringung nach dem ThUG konträr zur einst diagnostizierten strafrechtlichen Verantwortlichkeit entwickelt haben. Auch hätte ein Sicherungsverwahrter auf Grund der ‚psychischen Störung‘ bereits nach § 67a II StGB in ein psychiatrisches Krankenhaus überwiesen werden können, hätte eine solche Aktualität gezeigt. Dennoch sollte im Rahmen einer Unterbringung gegen den Patientenwillen ein juristischer Krankheitsbegriff zu Grunde gelegt werden, welcher sich am Paradigma der Schuld(un)fähigkeit orientiert, um konrekte Maßstäbe zu setzen. Auch auf Grund rechtlicher Folgen einer Krankheit im juristischen Sinne ist es wichtig und erforderlich eine möglichst klare Begriffsbestimmung von ‚psychischer Störung‘ vorzunehmen, welche Eingriffsmöglichkeiten des Staates zwar ermöglicht, diese aber nicht ausufern lässt.

Im Ergebnis vermag es das ThUG bei einer Orientierung am Gebrauch des § 20 StGB zwar nachträglich Verantwortung zu entziehen, jedoch ohne dem Betroffenen einen Platz zwischen Schuld(un)fähigkeit und psychischer Störung zuzuweisen.

*Die Autorin ist Studierende an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg.

stud. jur. Christoph Gramlich, Universität Konstanz

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stud. jur. Nina Faehling, Universität Berlin*

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Seit seiner ersten Erhebung wird die Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags kontrovers diskutiert. Sowohl die Gerichte, als auch die Literatur haben sich eingehend mit dieser Frage beschäftigt. Besondere Brisanz hat diese Thematik nun durch die BFH Urteile vom 21.07.2011 (II R 52/09; II R 52/10) erlangt. Dort hat der BFH den Solidaritätszuschlag für das Streitjahr 2005 und 2007 erneut für verfassungskonform erklärt. Die öffentliche Diskussion ist mit diesen Entscheidungen noch lange nicht beendet. Für ihren lebendigen Fortgang sorgt nicht zuletzt der starke politische Bezug des Solidaritätszuschlags.

I. Einleitung

Dieser Beitrag distanziert sich von der politischen Kontroverse und analysiert die Verfassungsmäßigkeit des Solidaritätszuschlags aus einer juristischen Perspektive.

Dafür wird der Solidaritätszuschlag zunächst allgemein dargestellt, seine Entwicklung veranschaulicht und in die Finanzverfassung eingeordnet. Darauf folgt eine Klassifizierung, Darstellung und Auswertung der bisherigen Rechtsprechung zur Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags. Anhand der ergangenen Entscheidungen werden Kriterien erarbeitet, an denen eine Prüfung der Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags vorgenommen wird. Abschließend  wird eine Schlussfolgerung gezogen und ein Ausblick gegeben.

II. Allgemeines zum Solidaritätszuschlag

Nach § 1 Abs. 1 SolZG 1995 wird ein Solidaritätszuschlag als Ergänzungsabgabe zur Einkommensteuer (ESt) und Körperschaftsteuer (KSt) erhoben. Derzeit beträgt er nach § 4 SolZG 1995 5,5 % der Bemessungsgrundlage. Mit dem Solidaritätszuschlag in der Fassung des SolZG 1995 sollen primär die Kosten der Deutschen Einheit getragen werden. Darüber hinaus soll er zur Schließung des allgemeinen finanziellen Mehrbedarfs des Bundes beitragen. ¹  Der Gesetzgeber hält ein solidarisches finanzielles Opfer aller Bevölkerungsgruppen in Form des Solidaritätszuschlags zur Erreichung dieser Ziele für unausweichlich. ²  Die Notwendigkeit des Solidaritätszuschlags soll nach Aussage des Gesetzgebers mittelfristig überprüft werden. ³  Bis jetzt hat eine solche Überprüfung noch nicht stattgefunden. ⁴  Obwohl die Einführung des Solidaritätszuschlags zeitlich und wirtschaftlich mit dem Beitritt der neuen Bundesländer zusammenfiel, sollte durch seine Erhebung stets auch der allgemeine finanzielle Mehrbedarf des Bundes gedeckt werden. ⁵  Das in der Bevölkerung überwiegend herrschende Bild vom Solidaritätszuschlag als Instrument zur ausschließlichen Förderung der neuen Bundesländer ist somit verkürzt.

III. Entwicklung des Solidaritätszuschlags

Durch das Finanzverfassungsgesetz (FinanzverfG) (BGBl I 1955 S. 817) wurde 1955 die Kompetenz zur Einführung einer Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt geschaffen (Art. 105 Abs. 2 i.V. mit Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 n.F. GG). Von ihr wurde erstmals 1967 Gebrauch gemacht. Durch das Ergänzungsabgabengesetz (BGBl I 1967 S. 1254) wurde eine Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt in Höhe von 3 % eingeführt. ⁶  Die Ergänzungsabgabe zur ESt endete 1975, die zur KSt 1977. ⁷  Auf der Grundlage von Art. 105 Abs. 2 i.V. mit Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG folgte auch die Erhebung des ersten Solidaritätszuschlags mit dem SolZG 1991 (BGBl I 1991 S. 1318). In dem SolZG 1991 wurde ein befristeter Solidaritätszuschlag für den Zeitraum 01.07.1991 – 30.06.1992 erhoben. Der Solidaritätszuschlag betrug 3,75 %. Es folgte eine Aussetzung des Solidaritätszuschlags bis zu seiner Wiedereinführung 1995 mit dem Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms (BGBl I 1993 S. 975). Zunächst betrug er 7,5 %. ⁸  Im Jahre 1998 wurde er auf 5,5 % abgesenkt. Das SolZG 1995 ist heute noch in Kraft und zeitlich nicht begrenzt. ⁹

IV. Einordnung in die Finanzverfassung

Für die Beurteilung der Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags ist die Darstellung der Grundzüge der Finanzverfassung unerlässlich, deshalb wird sie im Folgenden überblickartig dargestellt.

1. Die Finanzverfassung

Das Finanzverfassungsrecht im engen Sinne ist in Art. 104 a-108 GG enthalten und betrifft die Abgabenzuständigkeit (Art. 104a, 104b, 106a GG), die Steuergesetzgebungszuständigkeit (Art. 105 GG), die Steuerertragszuständigkeit (Art. 106, 106b, 107 GG) und die Verteilung der Steuerverwaltungszuständigkeit (Art. 108 GG). ¹⁰  Dabei wird der Steuerbegriff im GG nicht definiert. ¹¹  Jedoch ist allgemein anerkannt. ¹²  dass die einfachgesetzliche Definition in § 3 Abs. 1 AO zugrunde gelegt werden kann. Demnach sind Steuern Geldleistungen, die keine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht anknüpft, die Erzielung von Einnahmen kann Nebenzweck sein.

a) Steuergesetzgebungshoheit

Art. 105 Abs. 1 GG spricht dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz über Zölle und Finanzmonopole zu. Die konkurrierende Gesetzgebung hat er nach Art. 105 Abs. 2 GG über die übrigen Steuern, wenn ihm deren Aufkommen zumindest teilweise zusteht oder die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorliegen. Die umfassende Gesetzgebungskompetenz des Bundes wird in der Literatur teilweise auf den Katalog des Art. 106 GG begrenzt. ¹³  Bundesgesetze über Steuern, deren Aufkommen den Ländern oder den Gemeinden zumindest teilweise zufließen, bedürfen nach Art. 105 Abs. 3 GG der Zustimmung des Bundesrates.

b) Steuerertragshoheit

In Art. 106 GG wird die Verteilung der steuerlichen Erträge auf Bund, Länder und Gemeinden geregelt. ¹⁴  Diese Verteilung bildet den Kern des Finanzausgleichs, wobei der Finanzausgleich zwischen Bund und Ländern als vertikaler und der zwischen den Ländern als horizontaler bezeichnet wird. ¹⁵  Der Bund darf die in Art. 106 Abs. 1 GG aufgezählten Bundessteuern, wie Zölle, Verbrauchsteuern und auch die Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt, für sich vereinnahmen. ¹⁶  In Art. 106 Abs. 2 GG werden die Steuern aufgezählt, die den Ländern zustehen, z.B. die Vermögens-, Erbschafts- oder Biersteuer. In Art. 106 Abs. 3 GG wird festgelegt, dass die ESt, KSt und Umsatzsteuer Gemeinschaftsteuern sind, also dem Bund und den Ländern gemeinsam zustehen. Die Ertragszuweisung für die kommunale Ebene erfolgt nach Art. 106 Abs. 6 GG. ¹⁷  Den horizontalen Finanzausgleich regelt Art. 107 GG. ¹⁸

c) Steuerverwaltungszuständigkeit

Nach Art. 108 Abs. 1 GG hat der Bund die Verwaltungskompetenz über Zölle, Finanzmonopole, bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern und Abgaben im Rahmen der EU. Die übrigen Steuern werden nach Art. 108 Abs. 2 GG durch die Landesfinanzbehörden verwaltet. Bei der Verwaltung von Steuern, die ganz oder zum Teil dem Bund zufließen werden sie nach Art. 108 Abs. 3 GG im Auftrag des Bundes tätig.

2. Der Solidaritätszuschlag in der Finanzverfassung

Mit diesem Hintergrund kann der Solidaritätszuschlag verfassungsrechtlich eingeordnet werden. Nach § 1 SolZG 1995 wird der Solidaritätszuschlag als Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt erhoben. Der Begriff „Ergänzungsabgabe“ knüpft an die Ertragszuweisungsnorm Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG an. Im Zusammenhang mit Art. 105 Abs. 2 GG besteht die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für die Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt. Die Verwaltung des Solidaritätszuschlags obliegt nach Art. 108 Abs. 2 GG den Landesfinanzbehörden, die nach Art. 108 Abs. 3 GG im Auftrag des Bundes tätig werden. Der Solidaritätszuschlag wird auch als Annexsteuer zur ESt und KSt bezeichnet, da er die zu versteuernde Einkommen zusätzlich belastet. ¹⁹  Die Stellung des Solidaritätszuschlags in der Finanzverfassung, macht seine Erforderlichkeit zur Deckung des allgemeinen Finanzbedarfs des Bundes deutlich. Sein Aufkommen beträgt ca. 13 Mrd €. ²⁰  Erhöhungen der ESt und KSt könnten zu keinem gleichwertigen Ergebnis führen, da ihr Aufkommen als Gemeinschaftsteuern immer dem Bund und den Ländern gemeinsam zufließt.

V. Bisherige Rechtsprechung

Die Rechtsprechung hat sich ausführlich mit der Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags beschäftigt. Im Folgenden wird die relevante Rechtsprechung exemplarisch in sechs Perioden eingeteilt, dargestellt und ausgewertet. Dabei bezieht sich die erste Periode auf die Ergänzungsabgabe von 1968 und die Zulässigkeit ihrer fehlenden Befristung. Die zweite Periode beschäftigt sich mit der Rückwirkungsproblematik des SolZG 1991. Die dritte Periode befasst sich ebenfalls mit dem SolZG 1991. Die Frage ist hier hingegen, ob der Solidaritätszuschlag eine Steuer oder vielmehr eine unzulässige Sonderabgabe darstellt. In der vierten Periode wird die Verfassungskonformität des SolZG 1995 hinsichtlich seiner fehlenden Befristung gerügt. In der fünften und sechsten Periode ging es ebenfalls um die fehlende Befristung des SolZG 1995, die spätestens seit dem VZ 2005 bzw. 2007 verfassungswidrig sei.

1. Fehlende Befristung der Ergänzungsabgabe von 1968

Die für die Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags maßgebliche Entscheidung ist der Beschluss des BVerfG ²¹  aus dem Jahre 1972, in dem es die Ergänzungsabgabe von 1968 für verfassungskonform erklärt. Zwar bezieht sich der Beschluss inhaltlich nicht auf den Solidaritätszuschlag, sondern auf die 1968 erhobene Ergänzungsabgabe, trotzdem ist diese Entscheidung der zentrale Anknüpfungspunkt für die folgenden Rechtsprechungsperioden, denn bei dem Solidaritätszuschlag handelt es sich um eine Ergänzungsabgabe i.S. des Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG, so dass die 1972 aufgestellten Grundsätze für die Ausgestaltung der Ergänzungsabgabe uneingeschränkt Anwendung finden.

a) Anforderungen an eine Ergänzungsabgabe

In diesem Beschluss stellt das BVerfG Anforderungen an eine Ergänzungsabgabe (Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 n.F. GG) auf, in deren Ausgestaltung sie zulässig ist. Demnach muss die Abgabe eine Ergänzung der ESt und KSt darstellen, also ihrer Struktur ähneln und auf ihrer Systematik aufbauen. Das BVerfG stellt klar, es sei nicht verfassungsrechtlich geboten eine Ergänzungsabgabe von vornherein zu befristen. Als Argument gegen das Erfordernis einer Befristung führt das BVerfG ihre Funktion die Deckung des zusätzlichen Finanzbedarfs des Bundes auf. Es weist darauf hin, dass bei den Beratungen zum FinanzverfG bedacht wurde, dass sich auch für längere Zeit ein Mehrbedarf des Bundes ergeben könne, der nicht durch Erhöhung der Gemeinschaftsteuern gedeckt werden könne. Das BVerfG greift Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren auf, nach denen die Ergänzungsabgabe zur Befriedigung „anderweitig nicht auszugleichender Bedarfsspitzen im Haushalt“ und „in Notfällen“ erhoben werden müsse ²² , und weist sie als zu unbestimmt zurück, um daraus schließen zu können, dass eine Ergänzungsabgabe nur befristet eingeführt werden könne. Eine Befristung, die auf vorübergehende Bedarfsspitzen oder Notfälle abstellt, wird von dem BVerfG für mit den Grundsätzen moderner Finanzplanung, Haushalts- und Konjunkturpolitik unvereinbar erklärt. Da sich im Laufe der Ergänzungsabgabe für den Bund neue Aufgaben ergeben können, hält das BVerfG eine erneute Einführung einer Ergänzungsabgabe oder die Fortführung einer bestehenden für zulässig.

b) Grenzen einer Ergänzungsabgabe

Das BVerfG stellt in seiner Entscheidung auch Grenzen der Zulässigkeit einer Ergänzungsabgabe auf. Es verbietet dem Bund eine Steuer unter der Bezeichnung „Ergänzungsabgabe“ einzuführen, die den erkennbaren Vorstellungen des Verfassungsgebers mit einer solchen Abgabe widerspricht. Insbesondere verweist das BVerfG auf die Unzulässigkeit einer Steuer, die wegen ihrer Höhe die Gemeinschaftsteuern aushöhlen würde. So gesteht es der Ergänzungsabgabe eine Begrenzung der Höhe nach zu. Ferner verbietet es die Einführung einer Ergänzungsabgabe nur für einen ganz kurzen Zeitraum. Offen lässt das BVerfG, ob sich ein verfassungsrechtlicher Zwang zur Aufhebung der Ergänzungsabgabe ergeben würde, wenn ihre Erhebungsvoraussetzungen evident entfielen.

2. Rückwirkungsproblematik SolZG 1991

Gegen das SolZG 1991 bestanden verfassungsrechtliche Bedenken einer unzulässigen Rückwirkung, da das Gesetz am 01.07.1991 und so mitten in einem Veranlagungszeitraum (VZ) in Kraft getreten war. ²³  Der BFH entschied, dass eine Verfassungswidrigkeit des SolZG 1991 nicht darauf gestützt werden kann, dass es sich auf zuvor erzielte Einkünfte erstreckt. ²⁴  Die tatbestandliche Rückanknüpfung verstößt nicht gegen das Gebot der Rechtssicherheit. ²⁵  Die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde wurde vom BVerfG ohne Begründung nicht zur Entscheidung angenommen. ²⁶  Eine derartige Rückwirkungsproblematik ist in dem SolZG 1995 nicht enthalten und somit für die aktuelle Diskussion der Verfassungsmäßigkeit des SolZG 1995 nicht von Bedeutung.

3. Solidaritätszuschlag als unzulässige Sonder-abgabe

Vor dem FG Hessen wurde die Frage behandelt, ob es sich bei dem Solidaritätszuschlag von 1991 um eine Steuer und nicht vielmehr um eine unzulässige Sonderabgabe handelt. ²⁷  Das FG wies die Klage ab und begründete dies damit, dass der Solidaritätszuschlag als Abgabe geregelt sei. Der Weg der selbständigen Ergänzungsabgabe anstelle von ESt- oder KSt-Erhöhungen wurde nur gewählt, da der staatliche Mehrbedarf fast ausschließlich beim Bund bestände. Mit den Revisionen vor dem BFH rügt der Kläger die Verfassungswidrigkeit des Solidaritätszuschlags von 1991 und die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das FG. ²⁸  Der BFH wies die Revisionen zurück. Er stellt fest, dass obwohl der Wortlaut auf eine Abgabe hindeute, die Anknüpfung an ESt und KSt für eine Steuer spricht. Der BFH verweist auf BVerfG Beschlüsse ²⁹ , welche die Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt als Steuern des Einkommens einordnen. Er stellt klar, dass der Begriff der Steuer im GG nicht definiert sei und verwendet die allgemein anerkannte ³⁰  Definition aus § 3 Abs. 1 AO. Daraufhin grenzt der BFH Sonderabgaben von Steuern ab und kommt zu dem Ergebnis, dass es sich bei dem Solidaritätszuschlag um keine Sonderausgabe handele, da ihm ausnahmslos alle Steuerpflichtigen unterworfen sind. Zur Frage der Befristung verweist der BFH auf den BVerfG Beschluss von 1972. ³¹  Er sieht auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht verletzt, da die zusätzliche Belastung durch den Solidaritätszuschlag ist nicht so schwerwiegend ist, dass sie als unverhältnismäßiger Eingriff in die Grundrechte angesehen werden könne. Die vom Kläger in Anschluss an die BFH Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde wurde vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen, da die Annahmevoraussetzungen nach § 93 a Abs. 2 BVerfGG nicht vorlagen. ³²  Es fehlte hierfür an der grundlegenden Bedeutung, die der Frage beizumessen ist, da die verfassungsrechtlichen Fragen, auf die es für die Entscheidung ankam, in der Rechtsprechung des BVerfG bereits geklärt waren. Insbesondere verweist das BVerfG auf seine Entscheidung von 1972. ³³

4. Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags im Jahr 2002

Eine Klage vor dem FG Münster ³⁴  betraf die Erhebung des Solidaritätszuschlags im Jahr 2002. Die Kläger machten geltend, dass dieser spätestens ab dem Streitjahr eine unzulässige Sondersteuer darstelle. Das FG wies die Klage ab, da es die Verfassungskonformität des SolZG 1995 gewahrt sah, so dass auch die Voraussetzungen eines Vorlagebeschlusses nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht vorlägen. Die Nichtzulassungsbeschwerde ³⁵  wendete sich gegen die Entscheidung des FG Münster. Die Kläger sahen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit durch das SolZG 1995 verletzt und waren der Auffassung eine Ergänzungsabgabe dürfe nicht zeitlich unbegrenzt erhoben werden. Spätestens 2002 habe er sich zu einer eigenen Steuer neben der ESt und KSt entwickelt. Die Beschwerde blieb erfolglos, da der BFH die verfassungsrechtlichen Zweifel am Solidaritätszuschlag im Streitjahr 2002 nicht teilte. Einen Verstoß gegen die Verhältnismäßigkeit sah er in der zusätzlichen Steuerbelastung nicht, da diese nicht so schwerwiegend ist, dass sie nicht als unverhältnismäßiger Eingriff in die Rechte des Steuerpflichtigen gewertet werden kann. Für die Frage, ob 2002 die längstmögliche Befristung des SolZG 1995 erreicht ist, verweist der BFH auf den Beschluss des BVerfG zur Ergänzungsabgabe. ³⁶  Eine Aushöhlung der Gemeinschaftssteuern zieht der BFH nicht in Betracht. Die vom Bund der Steuerzahler erhobene Verfassungsbeschwerde gegen das SolZG 1995 im VZ 2002 wurde vom BVerfG ohne Begründung nicht zur Entscheidung angenommen. ³⁷

In dieser vierten Rechtsprechungsperiode erfolgt erstmals eine Auseinandersetzung mit dem SolZG 1995. Es wird die fehlende Befristung des Gesetzes gerügt, die 2002 die Grenze der Zulässigkeit erreicht haben soll. Für diese Frage verweist der BFH zutreffend auf die Entscheidung des BVerfG zur Ergänzungsabgabe. ³⁸  Er nimmt eine Prüfung anhand der Maßstäbe vor, die das BVerfG damals aufgestellt hat und kommt zu dem Ergebnis, dass der Solidaritätszuschlag auch im Jahr 2002 zu keiner Aushöhlung der Gemeinschaftsteuern führt. Dem ist zuzustimmen, denn es ist nicht ersichtlich, warum der Solidaritätszuschlag nun ausgerechnet im Jahr 2002 an seine zeitliche Grenze stoßen soll. Als das BVerfG die daraufhin erhobene Verfassungsbeschwerde begründungslos nicht zur Entscheidung annimmt, macht es deutlich, dass es sich der Sache nach abschließend geäußert hat.

5. Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags im Jahr 2007

a) Vorlage des FG Niedersachsen

Eine Wende in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung ³⁹ , stellt die Entscheidung des FG Niedersachsen ⁴⁰ dar. Dort trägt der Bund der Steuerzahler in einem Musterfall die Argumente gegen die Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags vor. ⁴¹  Das FG Niedersachsen folgt diesem Vortrag und hält das SolZG 1995 für verfassungswidrig. So sieht es die verfassungsgemäße Ordnung i.S. des Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG durch das SolZG 1995 verletzt. Es stützt sich auf die Vorstellungen des Verfassungsgebers, die aus den Materialien zur Einführung einer Ergänzungsabgabe in das GG und aus der Ablehnung des Entwurfes „eines Gesetzes über eine Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt“ in den Jahren 1954/55 entnommen wurden. ⁴²  Ferner bezieht sich das FG auf die Aussage des BVerfG von 1972, der Bund sei nicht berechtigt unter der Bezeichnung Ergänzungsabgabe eine Steuer einzuführen, die den Vorstellungen widerspricht, die der Verfassungsgeber erkennbar mit dem Charakter einer solchen Abgabe verbunden hat. ⁴³  Das FG hält den Solidaritätszuschlag als Ergänzungsabgabe allein zur Deckung vorübergehender Bedarfsspitzen im Bundeshaushalt für zulässig, da die Ergänzungsabgabe im Verhältnis zu den sonstigen Steuern eine Ausnahme ist und eben dieser Ausnahmecharakter eine dauerhafte Erhebung versagt. Eine Bedarfsspitze kann nach Ansicht des FG sinnlogisch nicht auf Dauer vorliegen. Das FG geht davon aus, dass der Verfassungsgeber die Vorstellung hatte, eine bereits eingeführte Ergänzungsabgabe müsse vor einer geplanten Steuersenkung entfallen. Es wirft dem BVerfG und dem BFH eine mangelnde Auseinandersetzung mit den Motiven des Verfassungsgebers bei der Auslegung des Begriffs Ergänzungsabgabe vor.

b) BVerfG weist Vorlage als unzulässig zurück

In seinem Beschluss ⁴⁴  weist die erste Kammer des Zweiten Senats des BVerfG die Vorlage des FG Niedersachsen als unzulässig zurück. Dazu führt es aus, dass ein Gericht die Entscheidung des BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG nur einholen kann, wenn es zuvor die Entscheidungserheblichkeit und auch die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift sorgfältig geprüft hat. Das BVerfG weist auf die Bindungswirkung seiner Rechtsprechung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG hin, die bei der künftigen Auslegung der Verfassung von den Gerichten beachtet werden muss. Es stellt klar, dass für Rechtsfragen, die es bereits entschieden hat, erhöhte Begründungsanforderungen für Richtervorlagen bestehen, denen die Vorlage des FG angesichts der 1972 ergangenen Entscheidung nicht genüge. Da die Vorlage des FG allein auf die Dauer der Erhebung des Solidaritätszuschlags gestützt sei, habe es die Entscheidung des BVerfG von 1972 nicht zum Ausgangspunkt seiner Prüfung genommen und sich somit nicht hinreichend mit der Reichweite der Bindungswirkung der Rechtsprechung des BVerfG auseinander gesetzt. Nach dem BVerfG bringt das FG auch keine neuen Aspekte ein, die eine erneute Überprüfung der Auslegung des Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG rechtfertigen würden. Bei der Auslegung der Norm durch das FG sieht das BVerfG wesentliche Zusammenhänge der Begründung der Entscheidung von 1972 durch das FG außer Acht gelassen. Insbesondere stellt sich das FG gegen die Ansicht des BVerfG von 1972, die Begriffe „Bedarfsspitze im Bundeshaushalt“  und „besondere Notfälle“, seine zu unbestimmt, um daraus ein Begrenzungserfordernis folgern zu können. Das BVerfG weist darauf hin, dass die Rechtsansicht des FG, nach der Finanzlücken durch Steuererhöhungen, aber nicht durch die Fortführung der Ergänzungsabgabe geschlossen werden dürfen, unberücksichtigt lässt, dass bereits bei den Beratungen zum FinanzverfG bedacht wurde, dass sich ein Mehrbedarf für längere Zeit nur beim Bund ergeben könne. Die Deckung dieses Bedarfes durch Steuererhöhungen würde die Steuerpflichtigen unnötig belasten und könnte konjunkturpolitisch unerwünscht sein, wenn der Bedarf seitens der Länder nicht besteht. Das BVerfG weist die Behauptung des FG zurück, es hätte sich nicht ausreichend mit den Motiven des Verfassungsgebers beschäftigt und diese bei der Auslegung des Begriffs „Ergänzungsabgabe“ missachtet. Dabei greift es auf seine Feststellung von 1972 zurück, dass während des Gesetzgebungsverfahren zum FinanzverfG keine ernsthaften Versuche angestellt worden seien, eine Befristung zu erreichen, obwohl der Bundesrat den Vermittlungsausschuss angerufen hatte, um eine Begrenzung der Höhe nach zu erreichen. ⁴⁵  Das BVerfG hält die These des FG Steuersenkungen können nicht mit der Fortführung einer Ergänzungsabgabe einhergehen, für nicht hinreichend begründet. Ferner wirft das BVerfG dem FG eine mangelnde Auseinandersetzung mit Alternative vor.

Die Entscheidung des BVerfG ist mit dem Hintergrund der zuvor ergangenen Entscheidungen zutreffend. Das FG Niedersachsen argumentiert allein historisch und kommt so zu einer abweichenden Auslegung des Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG. Bei dieser Interpretation setzt sich das FG über die Rechtsprechung des BVerfG von 1972 hinweg und missachtet somit die Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen nach § 31 Abs. 1 BVerfGG. Die aufgeworfene Rechtsfrage ist keine neue. Schon 1972 wurde geprüft, ob eine Ergänzungsabgabe unbefristet ergehen kann. Nun trägt diese Ergänzungsabgabe zwar den Namen Solidaritätszuschlag, die Grundsätze der Aufstellung gelten jedoch fort. Auch in der vierten Rechtsprechungsperiode wurde die Befristungsfrage gestellt. Diese wurde sowohl von den FGs als auch von dem BFH mit einem Verweis auf die BVerfG Entscheidung von 1972 beantwortet. Das BVerfG nahm eine hiergegen gerichtete Entscheidung ohne Begründung nicht zur Entscheidung an. Insofern ist es zu begrüßen, dass die Vorlage durch das BVerfG überhaupt zur Entscheidung angenommen wurde.

6. Die Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags im Jahr 2005 bzw. 2007

Jüngst entschied der BFH über die Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags im Jahr 2005 bzw. 2007. ⁴⁶  Zugrunde lagen die Klagen einer Rechtsanwältin ⁴⁷  und einer GmbH ⁴⁸ , die den Solidaritätszuschlag wegen seiner fehlenden Befristung im Jahr 2005 bzw. 2007 für verfassungswidrig hielten. Der BFH entschied hierzu, dass der Solidaritätszuschlag in seiner derzeitigen Ausgestaltung in Höhe von 5,5 % keine verfassungswidrige Aushöhlung der Bund und Länder nach Art. 106 Abs. 3 S. 2 GG gemeinschaftlich zustehenden Steuern darstellt. Auch die fehlende zeitliche Befristung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dazu wird erneut auf den Beschluss des BVerfG von 1972 verwiesen. ⁴⁹  Auch die in den Gesetzesmaterialien geäußerte Absicht den Solidaritätszuschlag mittelfristig zu überprüfen begründet nach dem BFH mit der Beibehaltung des Solidaritätszuschlags keine Zweifel an seiner Verfassungsmäßigkeit. Einen neuen Aspekt bringt der BFH ein, indem er zeitliche Grenzen anspricht. So soll sich eine zeitliche Begrenzung einer unbefristet erhobenen Ergänzungsabgabe daraus ergeben können, dass sie nach ihrem Charakter den Zweck hat, einen aufgabenbezogenen Mehrbedarf des Bundes zu finanzieren. Selbst wenn sie längerfristig erhoben wird darf sie nicht zum dauerhaften Instrument der Steuerumverteilung werden. ⁵⁰  Eine Verfassungswidrigkeit soll jedoch erst eintreten, wenn eine eindeutige und offensichtliche Änderung der Verhältnisse besteht. ⁵¹  Dabei weist der BFH jedoch auch darauf hin, dass der Solidaritätszuschlag im Jahr 2005 ⁵²  und 2007 ⁵³  noch erhoben werden konnte.

VI. Prüfungskriterien für die Verfassungskonformität des Solidaritätszuschlags

Die bisherige Rechtsprechung zum Solidaritätszuschlag zeigt deutlich die bestehenden Zweifel an seiner Verfassungskonformität auf. Auch in der Literatur und nicht zuletzt in der Politik wird der Solidaritätszuschlag lebhaft diskutiert. Dabei wird von einem immerwährenden Solidaritätszuschlag gesprochen, der als Dauerergänzungsabgabe die Finanzverfassung verletze. ⁵⁴  Er wird als Störfaktor im System des Finanzausgleichs ⁵⁵  oder als ärgerlicherweise unerwähnte Zusatz-ESt ⁵⁶ , die durch Politiker instrumentalisiert wird, bezeichnet.

Die bislang vorgebrachten Zweifel werden im Folgenden anhand von drei wesentlichen Rechtsfragen diskutiert. Die erste Frage ist, ob der Solidaritätszuschlag die Steuereigenschaft erfüllt. Als zweite Rechtsfrage ist die Zulässigkeit der unbefristeten Erhebungsdauer zu betrachten. Als dritte Frage ist die Höhe des Abgabesatzes zu behandeln. Die Zulässigkeit der unbefristeten Erhebung bildet seither den Schwerpunkt der Diskussion. Es folgt eine Prüfung dieser Rechtsfragen.

1. Steuereigenschaft

In der formellen Verfassungsmäßigkeit des SolZG 1995 ist danach zu fragen, ob der Bund eine Gesetzgebungskompetenz hatte. Diese Kompetenz wird auf Art. 105 Abs. 2 i.V. mit Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG gestützt. Sie ist jedoch nur gegeben, wenn es sich bei dem Solidaritätszuschlag als Ergänzungsabgabe i.S. des Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG um eine Steuer handelt. Für den Steuerbegriff ist die Definition nach § 3 Abs. 1 AO zugrunde zu legen. Die Steuer ist insbesondere von der Sonderabgabe abzugrenzen. Bei einer Sonderabgabe handelt es sich um eine hoheitlich auferlegte Geldleistungspflicht, der keine unmittelbare Gegenleistung gegenüber steht. ⁵⁷  Sonderabgaben nehmen lediglich eine bestimmte Gruppe in Anspruch und dienen der Finanzierung besonderer Aufgaben, zu denen eine Gruppe eine größere und objektivere Sachnähe aufweist als die Allgemeinheit und deren Bewältigung in Verantwortung dieser Gruppe fällt. ⁵⁸  Von der Steuer unterscheidet sie sich dadurch, dass der Kreis der Abgabepflichtigen begrenzt ist und ihr Aufkommen einem Sonderfond vorbehalten ist. ⁵⁹  Der Solidaritätszuschlag ist eine Geldleistung, die keine Gegenleistung darstellt und wird vom Bund und somit von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen erhoben. Er dient der Erzielung von Einnahmen und wird allen Steuerpflichtigen auferlegt. Die Einnahmen sind keinem Sonderfond vorbehalten, sondern dienen dem allgemeinen finanziellen Mehrbedarf des Bundes. Somit handelt es sich bei dem Solidaritätszuschlag um eine selbständige Steuer und nicht etwa um eine Sonderabgabe. ⁶⁰  Die Steuereigenschaft ergibt sich systematisch auch aus Art. 106 Abs. 1 GG, der „die Erträge der folgenden Steuern“ dem Bund zuspricht und dann unter Nr. 6 die Ergänzungsabgabe zu ESt und KSt aufzählt, als welche der Solidaritätszuschlag nach § 1 SolZG erhoben wird. ⁶¹  Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes ergibt sich aus Art. 105 Abs. 2 GG, da das Aufkommen des Solidaritätszuschlags nach Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG allein dem Bund zusteht. Die Diskussion, ob die Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf den Katalog des Art. 106 GG beschränkt ist, ist folglich nicht von Bedeutung, da die Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt, als welche der Solidaritätszuschlag erhoben wird, unter Nr. 6 aufgeführt wird. Eine Zustimmung im Bundesrat nach Art. 105 Abs. 3 GG ist anders als für Bundesgesetze zur ESt und KSt nicht erforderlich, da der Ertrag des Solidaritätszuschlags ausschließlich dem Bund zufließt.

2. Unbefristeter Solidaritätszuschlag

Den Mittelpunkt der aktuellen Diskussion bildet das Befristungserfordernis des Solidaritätszuschlags. Diese Frage war Gegenstand der vierten, fünften und sechsten Rechtsprechungsperiode. Auch diese Frage ist Gegenstand der formellen Verfassungsmäßigkeit und der Gesetzgebungskompetenz, denn sie knüpft an die Auslegung des Begriffs „Ergänzungsabgabe“ an. Wenn der Solidaritätszuschlag den Rahmen einer Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt i.S. des Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG überschreiten wütde, bestände für den Bund keine Gesetzgebungskompetenz nach Art. 105 Abs. 2 i.V. mit Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG.

a) Auslegung des Begriffs „Ergänzungsabgabe“

Die zuletzt vorgebrachten Zweifel des FG Niedersachsen knüpfen an seine Interpretation des Begriffs „Ergänzungsabgabe“ an. Das FG sieht in den Formulierungen „anderweitig nicht auszugleichenden Bedarfsspitzen im Bundeshaushalt“ ⁶²  und „keineswegs für die Dauer, sondern lediglich für Ausnahmelagen bestimmt“ ⁶³  zwingende Grenzen für die Erhebung einer Ergänzungsabgabe. ⁶⁴  Die Beurteilung der Zulässigkeit der fehlenden Befristung des Solidaritätszuschlags als Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt ist folglich eine Frage der Interpretation des Begriffs „Ergänzungsabgabe“ und somit eine Frage der Verfassungsauslegung. ⁶⁵  Als Kriterien der Auslegung kommen dabei Grammatik, Systematik, Historie und Sinn und Zweck in Betracht. ⁶⁶

aa) Grammatik

Auszugehen ist von dem Wortsinn des Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG, also der Bedeutung des Ausdrucks im allgemeinen Sprachgebrauch. ⁶⁷  Der Begriff „Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt“ signalisiert im Alltagsgebrauch, dass die Abgabe neben den Gemeinschaftssteuern existiert, an diese anknüpft und sie ergänzt. Er deutet auf eine gewisse Akzessorietät zur ESt und KSt hin. ⁶⁸  Der Wortlaut des Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG gibt keine Auskunft über eine mögliche Beschränkung der Erhebungsdauer. Aus dem Sprachgebrauch des Wortes „Ergänzung“ kann nicht geschlossen werden, dass die Erhebung der Ergänzungsabgabe auf das Vorliegen von Bedarfspitzen beschränkt ist und nicht dauerhaft vorliegen kann.

bb) Systematik

Verschiedene Bedeutungsvarianten können einem Ausdruck auch in seinem Gebrauchszusammenhang zukommen. ⁶⁹  Hierfür kann auf die Stellung der Ergänzungsabgabe in der Finanzverfassung zurückgegriffen werden. Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG ist lediglich eine Ertragszuweisungsnorm, die dem Bund zusammen mit Art. 105 Abs. 2 GG eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz verleiht, weil der Ertrag dem Bund zufließt. Aus dieser Stellung kann nicht geschlossen werden, dass sie nur beim Vorliegen von Bedarfsspitzen und nicht dauerhaft erhoben werden kann. Im Gegenteil, diese systematische Stellung macht gerade die Erforderlichkeit einer Ergänzungsabgabe deutlich, um den finanziellen Mehrbedarfs des Bundes zu schließen, denn dies ist durch Erhöhungen der Gemeinschaftsteuern nicht möglich. Auch das Argument eine dauerhafte Ergänzungsabgabe laufe dem Finanzausgleich des GG zuwider ⁷⁰  ist nicht zutreffend. Durch die vom BVerfG 1972 aufgestellten Grenzen, nach denen die Ergänzungsabgabe die Gemeinschaftsteuern nicht aushöhlen darf ⁷¹ , wird dieser Gefahr hinreichend Rechnung getragen. Von einer Aushöhlung kann bei dem derzeitigen Abgabesatz von 5,5 % der Bemessungsgrundlage nicht gesprochen werden.

cc) Historie

Bei der historischen Auslegung ist nach der Regelungsabsicht und Normvorstellungen des historischen Gesetzgebers zu fragen. ⁷²  Dabei muss kritisch beurteilt werden, dass ein Gesetzgeber keine Einzelperson, sondern eine Versammlung ist und der Wille des Einzelnen unerforscht bleibt. ⁷³  Somit ist zu beachten, dass Materialien wie Gesetzesbegründungen nicht „den Willen des Gesetzgebers“ abbilden, sondern allenfalls als Indiz für diesen herangezogen werden können. ⁷⁴  Die Gesetztesbegründungen, die das FG Niedersachsen zitiert ⁷⁵ , beziehen sich auf unterschiedliche Gesetze und sind somit getrennt zu bewerten. ⁷⁶  Die Formulierung „keineswegs für die Dauer, sondern lediglich für Ausnahmelagen bestimmt“, stammt aus der Begründung zum Gesetzesentwurf über eine Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt 1955. ⁷⁷  Aufgrund des einfachgesetzlichen Ranges und der fehlenden Verabschiedung ist dem Dauerhaftigkeitsverbot geringere Bedeutung beizumessen. ⁷⁸  Das „Bedarfsspitzenargument“ stammt zwar aus den Gesetzesmaterialien zum FinanzverfG ⁷⁹ , doch auch dieses muss mit einer gewissen Distanz betrachtet werden.

Das FG Niedersachsen wirft dem BVerfG vor, es habe sich in seinen vorausgehenden Entscheidungen unzureichend mit dem Willen des Verfassungsgebers beschäftigt. ⁸⁰  Das trifft nicht zu. Zwar argumentiert das BVerfG anders als das FG nicht ausschließlich historisch, sonder systematisch und teleologisch, mit den Gesetztesmaterialien setzt es sich trotzdem auseinander. Es misst ihnen nur eine andere Bedeutung als das FG zu. Bezüglich des historischen Kontexts missachtet das FG insbesondere die Feststellung des BVerfG, dass während des Gesetzgebungsverfahrens zum FinanzverfG keine ernsthaften Versuche angestellt wurden, eine Befristung einzuführen, obwohl der Bundesrat den Vermittlungsausschuss angerufen hatte, um eine Begrenzung der Höhe nach zu erreichen. ⁸¹  Auch greift das BVerfG schon 1972 die bestrittenen Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren auf, nach denen die Ergänzungsabgabe zur Befriedigung „anderweitig nicht auszugleichender Bedarfsspitzen im Haushalt“ und „in Notfällen“ erhoben werden müsse. ⁸²  Es weist sie jedoch als zu unbestimmt zurück, um daraus schließen zu können, dass eine Ergänzungsabgabe nur befristet eingeführt werden könne, da eine derartige Begrenzung einer flexiblen Anpassung der Finanzplanung an die Ziele der Politik entgegenstehen würde. ⁸³

Die Argumentation des BVerfG ist überzeugend und kann insbesondere im Hinblick auf die Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen nicht einfach übergangen werden. Es hat sich sehr wohl mit der Historie auseinandergesetzt und kommt schlicht zu einem andern Ergebnis. Selbst mit einer historischen Auslegung der Norm lässt sich nicht eindeutig belegen, dass eine Beschränkung auf Bedarfsspitzen und ein Dauerhaftigkeitsverbot der Ergänzungsabgabe erforderlich sind.

dd) Sinn und Zweck

Die objektiv-teleologische Auslegung fragt nach dem objektiven Zweck des Rechtes, den der Gesetzgeber durch das Gesetz zu verwirklichen sucht. ⁸⁴  Der Solidaritätszuschlag dient den Kosten der Deutschen Einheit und der Deckung des allgemeinen finanziellen Mehrbedarfs des Bundes. ⁸⁵  Diese Funktion wird besonders im systematischen Kontext des Solidaritätszuschlags deutlich. Er wird als Ergänzungsabgabe erhoben, deren Ertrag ausschließlich dem Bund zufließt. Die Behauptung des FG, Finanzlücken dürften allein durch Steuererhöhungen geschlossen werden, nicht durch die Fortführung einer Ergänzungsabgabe ⁸⁶ , ist widersprüchlich und missachtet erneut die Rechtsprechung des BVerfG. Der Solidaritätszuschlag dient gerade dem finanziellen Mehrbedarf, der ausschließlich beim Bund anfällt. ⁸⁷  Eine Erhöhung der Gemeinschaftsteuern würde die Steuerpflichtigen unnötig belasten und könnte konjunkturpolitisch unerwünscht sein, wenn der Bedarf seitens der Länder nicht besteht. ⁸⁸  Insofern ist der Vorwurf des BVerfG an das FG zutreffend, das FG setzt sich nicht hinreichend mit Alternativen auseinander. ⁸⁹  Auch die Argumentation der Solidaritätszuschlag müsse entfallen, da die Wiedervereinigung schon Jahre zurück liegt ⁹⁰ , ist nicht überzeugend, da sie die Funktion des Solidaritätszuschlags als Instrument zur Schließung des finanziellen Mehrbedarfs des Bundes außer Acht lässt. Der Sinn und Zweck des SolZG 1995 lässt folglich auf kein Befristungserfordernis oder eine Beschränkung auf Bedarfsspitzen schließen.

b) Stellungnahme

Anhand der vier Auslegungsmethoden, lässt sich der Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt i.S. des Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG kein Befristungserfordernis und keine Beschränkung auf Bedarfsspitzen entnehmen. Somit ist der Solidaritätszuschlag von dem Begriff der Ergänzungsabgabe i.S. des Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG gedeckt, so dass im Zusammenhang mit Art. 105 Abs. 2 GG eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes besteht.

3. Höhe des Solidaritätszuschlags

Die Höhe des Solidaritätszuschlags ist eine Frage der materiellen Verfassungskonformität und betrifft seine Verhältnismäßigkeit. Dem Gesetzgeber steht ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Auswahl des Steuergegenstandes und der Bestimmung des Steuertarifs zu. ⁹¹  Ein Verstoß gegen die Verhältnismäßigkeit kommt insbesondere in Betracht, wenn eine Steuer eine erdrosselnde Wirkung hat. ⁹²  Es ist also danach zu Fragen, ob der Solidaritätszuschlag mit seiner Höhe von 5,5 % eine erdrosselnde Wirkung hat. Dabei kann auf die Grenzen der Zulässigkeit einer Ergänzungsabgabe zurückgegriffen werden, die das BVerfG 1972 aufgestellt hat. Dort hatte es dem Bund verboten eine Steuer unter der Bezeichnung „Ergänzungsabgabe“ einzuführen, die wegen ihrer Höhe die Gemeinschaftsteuern aushöhlen würde. ⁹³  Bei einem Solidaritätszuschlag von 5,5 % kann jedoch in Anbetracht der ESt- und KSt-Sätze von keiner Aushöhlung dieser gesprochen werden. Insbesondere ist zu beachten, dass das BVerfG eine damals 3 %-ige Ergänzungsabgabe für zulässig hielt. ⁹⁴  Somit hat der Solidaritätszuschlag keine erdrosselnde Wirkung und verstößt nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip.

4. Zwischenergebnis

Das SolZG 1995 und somit der danach erhobene Solidaritätszuschlag ist sowohl formell als auch materiell verfassungsgemäß.

VII. Schlussfolgerung

Betrachtet man die bisher ergangene Rechtsprechung steht im Zentrum eine Entscheidung des BVerfGs, die nun mehr als 40 Jahre zurück liegt. Diese Entscheidung stellt die Grundsätze für eine Ergänzungsabgabe zur ESt und KSt i.S. des Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG auf. Der wichtigste Grundsatz im Hinblick auf die Diskussion ist wohl, dass eine solche Abgabe nicht von vornherein befristet werden muss. Die Klagefreude der Steuerpflichtigen hinsichtlich des Solidaritätszuschlags ist beachtlich. Gerade mit dem Hintergrund, dass dieser als Ergänzungsabgabe einzuordnen ist. Nachdem Verfassungsbeschwerden durch das BVerfG mit Verweisen auf die Grundsätze der Entscheidung 1972 abgewiesen wurden und angenommene Beschwerden maßgeblich auf diese Entscheidung verweisen, ist verwunderlich, dass daraufhin wiederholt Klagen auf die Erhebungsdauer des Solidaritätszuschlags gestützt werden. Es erweckt den Eindruck, der mit dem Solidaritätszuschlag verbundene Unmut der Steuerpflichtigen hänge mit seinem Bild in der Öffentlichkeit zusammen, das nicht zuletzt durch die Politik falsch dargestellt wird. Für die meisten Steuerpflichtigen besteht das Ärgernis wohl darin, einen solidarischen Beitrag zur Wiedervereinigung leisten zu müssen, obwohl diese schon Jahre zurück liegt. Dabei bleibt völlig außer Acht, dass der Solidaritätszuschlag auch dazu dient den finanziellen Mehrbedarf des Bundes zu decken. Schon eine politisch geschickte neue Einkleidung könnte die Reputation des Solidaritätszuschlags heben und den potentiellen Klägerkreis verringern.

VIII. Ausblick

Es bleibt spannend den künftigen Verlauf der Diskussion abzuwarten. Die bisherige Entwicklung hat gezeigt, dass es nur eine Frage der Zeit ist, bis sich der nächste Kläger finden wird, der die Verfassungsmäßigkeit des Solidaritätszuschlags erneut vor Gericht trägt. Allerdings muss eine erneute Klage hinsichtlich ihrer Erfolgsaussicht genau überdacht werden. Eine Klage erneut auf die Dauer der Erhebung zu stützen scheint aussichtslos. Das BVerfG hat deutlich gemacht, dass es sich hinsichtlich dieser Frage 1972 abschließend geäußert hat. Diese Auffassung wurde jüngst durch den BFH bestätigt. Interessante Anknüpfungspunkte wären viel mehr die 1972 aufgestellten Grenzen einer Ergänzungsabgabe, insbesondere, wann eine Aushöhlung der ESt und KSt bzw. ein evidenter Wegfall ihrer Erhebungsvoraussetzungen vorliegt. Im Fortgang der Diskussion wäre eine Befassung mit Alternativen wünschenswert, denn, wie eine durch Wegfall des Solidaritätszuschlags entstehende Finanzierungslücke beim Bund gedeckt werden soll, bleibt bisher außer Acht. So kann abschließend festgestellt werden, dass der Solidaritätszuschlag in seiner derzeitigen Ausgestaltung verfassungskonform ist und eine veränderte Beurteilung in den nächsten Jahren wohl nicht zu erwarten ist.

Erfüllungsgehilfen des Grundgesetzes

Dr. Eike Michael Frenzel, Karlsruhe/Freiburg i. Br.

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Jubiläen haben einen nostalgischen Charme. Man muss sie nicht, man kann sie feiern. Das gilt auch für Grundgesetz und Bundesverfassungsgericht. Die Kontingenz der Geschichte ist dabei nicht zu übersehen: Die Entwicklungen, die Grundgesetz und Bundesverfassungsgericht genommen haben, waren nicht zwingend, aber möglich – ein anderer Verlauf war denkbar. Dass die Entwicklung des Grundgesetzes als Erfolgsgeschichte geschrieben werden kann, liegt daher auch an vielen Glücksgriffen, insbesondere in Bezug auf seine Erfüllungsgehilfen. Um diese soll es im Folgenden gehen.

I. Zur Einführung

Der Freiburger Staatsrechtslehrer Konrad Hesse (1919-2005) veröffentlichte 1967 sein Lehrbuch „Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland“ ¹. Darin kondensierten neben systematischen und historischen Überlegungen zu den Bestimmungen des Grundgesetzes auch die Erfahrungen mit dem Grundgesetz in den Anfangsjahren der Bundesrepublik ². In der Einführung stellt Hesse fest: „Die Verfassung besteht aus Normen. In diesen liegen Anforderungen an menschliches Verhalten, noch nicht dieses Verhalten selbst; sie bleiben toter Buchstabe und bewirken nichts, wenn der Inhalt jener Anforderungen nicht in menschliches Verhalten eingeht. Verfassungsrecht läßt sich insoweit von menschlichem Handeln nicht ablösen. Erst indem es durch dieses und in diesem ‚verwirklicht’ wird, gewinnt es die Realität gelebter, geschichtliche Wirklichkeit formender und gestaltender Ordnung und vermag es seine Funktion im Leben des Gemeinwesens (…) zu erfüllen“ ³. Hesse wirkte ab 1975 an besonderer Stelle in diesem Sinne – in Karlsruhe als Richter des Bundesverfassungsgerichts ⁴. Richter des Bundesverfassungsgerichts sind indes nicht die einzigen, die Hesses Leitsatz zur Verwirklichung des Verfassungsrechts umzusetzen berufen sind.

II. Organe der Verfassungsrechtspflege

Organe der Verfassungsrechtspflege sind nicht gleichzusetzen mit den Verfassungsorganen. Letztgenannte sind auf die verfassungsmäßig Ordnung und die Grundrechte verpflichtet: Bundestag, Bundespräsident, Bundeskanzler ⁵ etc. sind von Verfassungs wegen Mittler des Verfassungsrechts und werden diesem Anspruch in der Regel gerecht. Daneben sind zum Beispiel die Lehrbuchautoren und die Kommentatoren ⁶ zu nennen. Aus der Vielzahl der Organe der Verfassungsrechtspflege seien im Folgenden zwei herausgegriffen, die nicht gleichermaßen durch das Grundgesetz verpflichtet sind: Bundesverfassungsgericht einerseits ⁷ und Beschwerdeführer andererseits. Aufgezeigt werden sollen dadurch die stets individuellen und vor allem erforderlichen Verursachungsbeiträge, die das Grundgesetz und die Verfassungsrechtsdogmatik zu einem Erfolgsmodell werden ließen.

1. Das Bundesverfassungsgericht als Schlusspunktsetzer

Fragt man nach den Institutionen, die das Grundgesetz zur Geltung bringen, wird das Bundesverfassungsgericht – erst recht im Jubiläumsjahr – an vorderer Stelle genannt ⁸. Es ist in staatsorganisationsrechtlichen Streitigkeiten und bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden erste und letzte, in Urteilsverfassungs­beschwerde­verfahren außerordentliche ⁹ letzte Instanz der Durchsetzung des Grundgesetzes. Und das Bundesverfassungsgericht ist sicher ein Mitgestalter der Geschichte des Grundgesetzes, die vorzugsweise als Erfolgsgeschichte geschrieben wird – bisweilen unter Vernachlässigung der Verlierer in dieser Geschichte. Die Annahme, dass das Bundesverfassungsgericht nicht hinweggedacht werden könne, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele, liegt nahe. Es ist nicht zu ermitteln, was gewesen wäre, wenn das Bundesverfassungsgericht nicht zwei Jahre nach Inkrafttreten des Grundgesetzes in Karlsruhe seine Arbeit aufgenommen, sich nicht nach kurzer Zeit in Konfliktlagen von der Bonner Politik und den dortigen Vorstellungen erfolgreich abgesetzt ¹⁰ und nicht Entscheidungen gefällt hätte, die eine zwischen Dankbarkeit, Wohlwollen und Kritik changierende Staatsrechtslehre dann nicht hätte aufnehmen und durcharbeiten können. Auch wäre das Schicksal der zunächst lediglich einfachgesetzlich vorgesehenen Verfassungsbeschwerde unsicher gewesen, wenn sie 1969 nicht in das Grundgesetz aufgenommen worden wäre ¹¹.

Mitgestaltet hat das Bundesverfassungsgericht durch zahlreiche Entscheidungen, die sich im Nachhinein zu Leitentscheidungen entwickelt haben und als solche anerkannt wurden, nicht nur durch stetige Rückverweisung in späteren Entscheidungen des Gerichts. Dass dabei juridische wie extrajuridische Faktoren eine Rolle spielen, zeigt das Lüth-Urteil, in dem – mit weit reichenden Konsequenzen – das (mittelbare, vermittelte) Einwirken der Grundrechte auf Privatrechtsverhältnisse konstruiert und das Grundgesetz gar zur „objektiven Wertordnung“ erhoben wurde ¹²: Es handelte sich nicht um einen x-beliebigen vor das Bundesverfassungsgericht getragenen Rechtsstreit (wobei aus der Sicht der Beschwerdeführer der eigene Rechtsstreit nie x-beliebig ist); vielmehr ging es um einen Boykottaufruf gegen den aktuellen Film des Regisseurs Veit Harlan, der sich mit Propagandafilmen für den NS-Staat engagiert und insbesondere den antisemitischen Film „Jud Süß“ verantwortet hatte. Erich Lüth hatte ausgeführt, dass es „(…) nicht nur das Recht anständiger Deutscher, sondern sogar ihre Pflicht (ist), sich im Kampf gegen diesen unwürdigen Repräsentanten des deutschen Films über den Protest hinaus auch zum Boykott bereitzuhalten“ ¹³. In einem solchen Zusammenhang die Bedeutung des Grundgesetzes und der Grundrechte – über den Fall hinaus – zu entfalten, ist zweifellos spektakulärer als in der Lage eines Mietrechtsstreits, über den das Bundesverfassungsgericht am gleichen Tag entschied: Ein Mieter hatte in Hamburg vor der Bundestagswahl 1953 an der Außenwand des Hauses zwei „Wahlpropagandaplakate“ (86 auf 120 cm, in Holzrahmen mit elektrischer Beleuchtung) angebracht; der Vermieter ging erfolgreich gerichtlich dagegen vor und berief sich auf den zu erhaltenden Hausfrieden; der unterlegene Mieter rief das Bundesverfassungsgericht an – im Ergebnis ohne Erfolg ¹⁴.

Das Bundesverfassungsgericht entwickelte oder veredelte im Laufe der Zeit zahlreiche Figuren und prägte damit Verfassungswirklichkeit wie Verfassungsrechtsdogmatik. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die Wechselwirkungs- und die Wesentlichkeitslehre, allgemeines Persönlichkeitsrecht ¹⁵ und das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ¹⁶ wären Solitäre, wenn sie nicht in diese Rechtsprechung Eingang gefunden hätten, die ein nahe liegender, wenn nicht zwingender ¹⁷ Referenzpunkt für den weiteren Diskurs ist – ansonsten hätte sich über die Figuren vielfach längst der Mantel des Vergessens ausgebreitet. Wer was wann und bei welcher Gelegenheit ¹⁸ zu diesen Figuren beigetragen hat, lässt sich häufig nicht feststellen. Dies gilt – mit der Ausnahme der Möglichkeit von Sondervoten ¹⁹ – bereits für die beteiligten Richterinnen und Richter: Es ist „(…) nie der einzelne Richter, der Recht spricht. Es ist ‚das’ Gericht, allenfalls ‚der’ Senat, hinter dem der einzelne Richter zurück tritt“ ²⁰. Gleichwohl ist festzuhalten, dass die Richter wichtig waren und sind ²¹, zumal es ihnen – nicht von vornherein absehbar – gelang und gelingt, sich von den sie entsendenden Parteien freizuschwimmen ²².

Das Bundesverfassungsgericht ist nicht der alleinige Gestalter der Erfolgsgeschichte des Grundgesetzes, und man sollte sich vorsehen, ihm wie Achill einen Heldenstatus zuzuschreiben; das hat (bei Achill) zwar insoweit Vorteile, als alle anderen Beteiligten in der Folge davon entlastet sind, den Speer genauso weit werfen zu müssen ²³, und sich entfalten können, während der so Titulierte in besonderem Maße mit seinem Status, seinen Kritikern ²⁴, seinen Fehlbarkeiten ²⁵ und Verlustmöglichkeiten ²⁶ sowie dem Zeitgeist ²⁷ zu kämpfen hat ²⁸ – Pathos passt aber nicht zu einem und auch nicht zu diesem Gericht.

2. Beschwerdeführer als Akteure des Verfassungsalltags

Auch die Beschwerdeführer muss man nicht unnötig als Helden bezeichnen, aber indem sie – mit notwendigem Beharrungsvermögen bis hin zu signifikanter Querulanz – Verfahren notfalls bis zum Bundesverfassungsgericht betreiben, erweisen sie sich als Förderer der Verfassung. Ohne ihre Anträge ²⁹ könnte und müsste ³⁰ das Gericht nicht entscheiden; es wäre nicht das, was es ist – eben auch ein Bürgergericht und eine erste Adresse des demokratischen Verfassungsstaats für denjenigen, der diese zu nutzen bereit und in der Lage ist. Bereits die Einlegung einer Beschwerde kann eine gewisse Befriedungsfunktion entfalten, weil man dann einschließlich des Gangs nach Karlsruhe ³¹ alles versucht hat, um einen Konflikt im eigenen Sinne zu lösen. Gerichtliche Verfahren gehen zwar häufig mit einem Verlust an Lebensqualität einher, jedoch wirkt die Verfahrensdauer bisweilen dilatorisch. Eine Niederlage vor dem Bundesverfassungsgericht mag insoweit eher zu verschmerzen sein als die im Ausgangsverfahren vor dem AG Buxtehude ³².

So wäre die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts um viele Aspekte ärmer, wenn Wilhelm Elfes ³³, Erich Lüth ³⁴ und Karl-Heinz Röber ³⁵ oder – in jüngerer Zeit – Kazim Görgülü ³⁶, Irene Katzinger-Göth ³⁷und Julia Kümmel ³⁸ nicht bis zum Bundesverfassungsgericht gezogen wären, von regelmäßig wiederkehrenden Beschwerdeführern wie Gerhart Baum ³⁹ sowie Caroline ⁴⁰ und Ernst-August von Hannover ⁴¹ ganz zu schweigen – ob andere für sie eingerückt wären, ist nicht mit abschließender Sicherheit zu sagen; einzig in Verfahren mit einer großen Zahl von Beschwerdeführern, die regelmäßig als Rechtssatzverfassungsbeschwerden geführt werden, wie etwa im Falle der Vorratsdatenspeicherung, scheint die Relevanz des Einzelnen weniger von Belang zu sein. Die Beschwerdeführer speisen den Strom, der über Gerichtsentscheidungen die Heraus- und Fortbildung der Dogmatik versorgt. Dabei wäre es verfehlt, die Beschwerdeführer durchweg als Sieger zu bezeichnen: Das Elfes-Urteil hat sich zwar in das Bewusstsein eingebrannt, in der Sache war Elfes aber nicht erfolgreich gewesen ⁴². Röber war mit seiner Verfassungsbeschwerde gegen die gerichtliche Bestätigung der Versagung einer Apothekenbetriebserlaubnis und die dieser Versagung zugrunde liegende Regelung zwar erfolgreich, die Eröffnung der Apotheke scheiterte dann allerdings aus tatsächlichen Gründen. Die Buchmacherin Katzinger-Göth konnte mit dem Urteil zu den Sportwetten einen kollektiven, nicht jedoch einen eigennützigen Erfolg verbuchen. Und für Görgülü war die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts – auch wegen der Renitenz eines Spruchkörpers des OLG Naumburg – noch nicht der Schlusspunkt in der Auseinandersetzung über seine Rechte als Vater eines Kindes, mit dessen Mutter er nicht verheiratet ist ⁴³. Die Beschwerdeführer verschwinden regelmäßig hinter den sachbezogenen Entscheidungsnamen, zumal nicht das Bundesverfassungsgericht die Personalisierung der Entscheidungen betreibt ⁴⁴. Nur wurden Elfes und Lüth durch die stete Referenz und ihre bereits zuvor herausgehobene Stellung ⁴⁵ eben zu einem Teil der A-Prominenz des Verfassungsrechts. Nicht übersehen werden sollten weiterhin die Verfahrensbevollmächtigten, die je nach Perspektive vor oder hinter den Beschwerdeführern stehen: Auch ihr Anteil am Erfolg ist zu würdigen ⁴⁶.

III. Die Verbindung zwischen den Organen der Verfassungsrechtspflege und zu lösenden Fällen

Bis hierher wurden zwei Organe der Verfassungsrechtspflege beschrieben, ohne deren Wirken es um das Grundgesetz anders, um nicht zu sagen: schlechter bestellt wäre. So wertvoll diese Beiträge sind, Fälle kann man mit ihnen nicht lösen – und auch mit dem schlichten Normtext stößt man relativ schnell an Grenzen. Unabdingbar ist daher die Erwähnung des missing link, der aus den Folgen der Vorleistungen von Bundesverfassungsgericht und Beschwerdeführern gespeist wird: die Rechtsdogmatik.

Rechtsdogmatik ist das auf dem Wortlaut des geltenden Rechts, seiner Durchdringung, Interpretation, Rekonstruktion und Verdichtung beruhende System juristischer Sätze und Regeln ⁴⁷. Mit ihrer Hilfe werden abstrakte Normen handhabbar, und die Lösung eines Falls wird überhaupt erst möglich: Ohne die Rechtsdogmatik wäre man auf den bloßen Gesetzestext verwiesen; es könnte eine Kasuistik entwickelt werden, mit deren Hilfe Fälle ebenfalls, aber eben anders gelöst werden könnten ⁴⁸. Für das deutsche Recht und die deutsche Rechtswissenschaft ist Rechtsdogmatik essentiell, auch für das Verfassungsrecht, für das in den 1950er Jahren ein „großes dogmatisches Projekt“ ⁴⁹ begonnen wurde ⁵⁰.

Ein darauf basierendes grundrechtsdogmatisches Minimum könnte wie folgt beginnen: Grundrechte sind Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat. Jedermann – eine natürliche und nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG eine juristische Person – ist durch sie berechtigt, die staatlichen Gewalten sind nach Art. 1 Abs. 3 GG auf sie verpflichtet. Die Grundrechte schützen die Entfaltung des Einzelnen, sei es im höchstpersönlichen, im erweiterten persönlichen oder im wirtschaftlichen Lebensbereich, sei es unspezifisch bei der Betätigung des Willens, das zu tun, was man möchte; Art. 2 Abs. 1 GG ist insoweit als Auffanggrundrecht einer allgemeinen Handlungsfreiheit zu betrachten. In bestimmten Konstellationen und in unterschiedlichen Anteilen entfalten die Grundrechte neben der Abwehrfunktion auch eine Leistungs- und eine Mitwirkungsfunktion. Sobald und soweit der Staat sein Gewaltmonopol in Bezug auf Mehrpersonenverhältnisse in Anspruch nimmt, wirken die Grundrechte mittelbar auch auf diese Verhältnisse ein. Grundrechte können eingeschränkt werden: entweder aufgrund eines einfachen oder eines qualifizierten Gesetzesvorbehalts, dessen Inanspruchnahme selbst im Lichte der Bedeutung des einzuschränkenden Grundrechts zu beurteilen ist, oder durch kollidierendes Verfassungsrecht in Gestalt konkreter verfassungsrechtlich, insbesondere grundrechtlich geschützter Rechtspositionen. Ob eine Einschränkung überhaupt vorliegt, richtet sich nach dem Schutzbereich des Grundrechts und danach, ob in diesen eingegriffen wurde, entweder unmittelbar und final („klassischer“) oder aber auch nur faktisch und mittelbar („moderner“ Eingriffsbegriff). Die Schutzbereiche sind nicht auf der Grundlage des einfachen Gesetzes, sondern auf der Ebene des Verfassungsrechts zu definieren. Ein Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts muss verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein; ansonsten ist das Grundrecht durch den Eingriff verletzt. Soweit verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter miteinander kollidieren, müssen sie möglichst schonend zum Ausgleich gebracht werden. Eine Einschränkung muss in diesem Zusammenhang jedenfalls verhältnismäßig sein, das heißt, – einen legitimen Zweck verfolgend – geeignet und erforderlich sein sowie in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des einzuschränkenden Grundrechts stehen.

Die vorstehenden Ausführungen verknüpfen zahlreiche Aussagen zu den Grundrechten zu einem – oberflächlichen – Befund zu den Freiheitsrechten, einem freiheitsrechtlichen common sense, der jedoch nicht über jede Kritik erhaben ist ⁵¹. Die Aussagen sind nicht durch einen willkürlich handelnden Halb- ⁵² oder einen „Hausgott“ ⁵³, die Natur oder den Text des Grundgesetzes formuliert, sondern das Kondensat der Tätigkeit verschiedener als Mittler des Verfassungsrechts, als Organe der Verfassungsrechtspflege wirkender Personen. Für jede der Aussagen ließen sich zahlreiche Belege finden, insbesondere aus Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und aus rechtswissenschaftlichen Monographien, ohne dass es bei der Lösung eines Falls auf diese einzelnen Belege, geschweige denn einen „Erfinder“ der jeweiligen Aussage ⁵⁴ ankäme: Rechtsdogmatik vollzieht sich plural ⁵⁵ und polyzentrisch ⁵⁶; sie ist dazu bestimmt, eine „rationale Stütze des Rechts“ ⁵⁷ zu sein – auch wenn sie diesem Anspruch nicht immer gerecht wird. Auch sie ist zahlreichen An- ⁵⁸ und Herausforderungen ausgesetzt, insbesondere neuen gesetzlichen Regelungen ⁵⁹ und Gerichtsentscheidungen ⁶⁰ – sie steht damit im Spannungsfeld von Kontinuität und Wandel ⁶¹. Abseits der Falllösung ist es auch Aufgabe der Rechtswissenschaft, daran Anteil zu nehmen, die Wirkungspfade nachzuweisen und die Grundrechtsdogmatik zukunftsfähig weiterzuentwickeln, auf dass sie nicht ihre Konturen verliere ⁶².

IV. Zum Geleit: Juristen als Organe alltäglicher Verfassungsrechtspflege

Es wäre nicht erträglich, wenn für die Durchsetzung der Grundrechte immer (mittels der Verfassungsbeschwerde) das Bundesverfassungsgericht angerufen werden müsste, die staatlichen Gewalten ihre Bindung nach Art. 1 Abs. 3 GG strikt übersähen oder es allein auf die Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts ⁶³ und die Notifizierung von Legislative, Exekutive und Legislative ankäme. In der Unerträglichkeit verfassungsrechtlicher Ignoranz – und nicht in einer vor dem Hintergrund der Europäisierung vermeintlich überkommenen Tradition – ist auch ein Grund zu sehen, warum das Verfassungsrecht Pflichtfach der Staatsprüfung ist. § 7 Abs. 2 der JAPrO ⁶⁴ legt fest, dass sich diese Staatsprüfung an den Inhalten des Studiums orientiert und dass das systematische Verständnis der Rechtsordnung und die Fähigkeit zu methodischem Arbeiten im Vordergrund von Aufgabenstellung und Leistungsbewertung stehen. Vorwegzunehmen ist, was damit nicht bezweckt wird: ein Verfassungsimperialismus oder Verfassungsgerichtspositivismus gegenüber anderen Fächern, eine Unterjochung des Zivilrechts, die Entwicklung oder gar Zementierung eines Berufsbildes „Verfassungsjurist“, die Abnahme einer Verpflichtungserklärung auf eine „objektive Wertordnung“ ⁶⁵. Verfassungsrecht als Pflichtfach sollte nicht als Zumutung verstanden werden, soll nicht zu Ohnmachten oder Ergebenheit gegenüber Schicksal oder Zufall oder Bundesverfassungsgericht leiten. Es geht um die Vorstellung dessen, was in der für Juristen zuvörderst relevanten Rechtsordnung als in besonderem Maße bindend festgelegt wurde, wie die Rechtsordnung konstituiert und konstitutionalisiert ⁶⁶ wird, was die Maßstäbe für Rechtsetzung, Rechtsanwendung und Rechtsprechung sind ⁶⁷. Deren Ergebnisse sind aus juristischer Sicht immer wieder zu beurteilen, und die Verfassung prägt dabei den Maßstab, wenn sie ihn  (jedenfalls als Fluchtpunkt) nicht sogar bildet. Bei der Betätigung des staatlichen Gewaltmonopols ist die verfassungsrechtliche Hegung durch Prinzipien wie den Vorbehalt und den Vorrang des Gesetzes sowie die Verhältnismäßigkeit kein hehrer Anspruch, sondern Kern des materiellen Rechtsstaats – und muss entsprechend angenommen werden. Diese Einsicht ist auch für diejenigen essentiell, die staatliche Maßnahmen veranlassen oder im Wege der Überprüfung staatlicher Maßnahmen Interessen geltend machen: Im Öffentlichen und im Strafrecht ist die Notwendigkeit der Rückbindung an die Verfassung evident, im Bereich des Zivilrechts ist die Rückbindung unter Berücksichtigung der Privatautonomie heikel, sie kann aber (nicht nur ausweislich der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts) nicht ausgeschlossen werden. Mit einer solchen Interessenvertretung wird jeder examinierte Jurist gelegentlich betraut sein. Er sollte sie – nicht ohne verfassungsrechtlichen Kompass ⁶⁸ – selbstbewusst übernehmen.

Der Autor des Jubiläumsbeitrages: Eike Michael Frenzel, geboren 1975; Studium der Rechtswissenschaft in Augsburg; Referendariat in Augsburg, Speyer und Toronto; 2004 Promotion zum Dr. iur.; derzeit Akademischer Rat a. Z. (beurlaubt) und Lehrstuhlvertreter am Institut für Öffentliches Recht, Abt. 4, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Albert-Ludwigs-Uni­ver­si­tät Freiburg i. Br. Schwerpunkte in Forschung und Lehre: Grundrechte, Staatsorganisationsrecht und Gesetzgebungslehre sowie Verwaltungsorganisationsrecht.

Zugleich eine Auseinandersetzung mit der Prüfung des wichtigen Grundes bei Verdachtskündigungen

stud. jur. Tobias Mandler

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Am 10.06.2010 entschied das Bundesarbeitsgericht in Erfurt über eine Frage, die bis dahin innerhalb der Gesellschaft und Wissenschaft kontrovers diskutiert worden war und die Gemüter erhitzt hatte[1]. Es handelte sich dabei abstrakt um die Fragestellung, ob es einem Arbeitgeber möglich ist einem Arbeitnehmer wirksam fristlos zu kündigen, wenn (der Verdacht besteht, dass) der Arbeitnehmer das Vermögen des Arbeitgebers durch ein „Bagatelldelikt“ um einen geringen Betrag, hier 1,30 €, vermindert hat. Das Bundesarbeitsgericht entschied dazu, dass die Möglichkeit des Arbeitgebers im konkreten Einzelfall nicht bestand und sowohl die ausgesprochene fristlose als auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung unwirksam sei. Ob die Antwort und die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts aber überzeugen kann und inwieweit die Entscheidung Einfluss auf die arbeitsrechtliche Praxis haben wird, soll hier im Folgenden dargelegt werden.

Zunächst aber zum Sachverhalt ¹: Barbara Emme („Emmely“) war zum Zeitpunkt der Kündigung, dem 22. Februar 2008, 50 Jahre alt und arbeite seit dem 25. April 1977, also knapp 31 Jahre als Kassiererin bei einer Berliner Supermarktkette ². Anlass für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses hatte die Einlösung zweier Pfandbons im Wert von 48 Cent und 82 Cent gegeben. Die Bons wurden am 22. Januar 2008 dazu verwandt, um den Endbetrag eines Personaleinkaufs von Frau Emme entsprechend zu vermindern. Bei den Bons handelte es sich um zwei zuvor gefundene Kundenbons, die zur Aufbewahrung für den Kunden im Kassenbüro der Filiale aufbewahrt worden waren. Die Bons hatte Frau Emme aber erwiesenermaßen ³ entgegen der diesbezüglich getroffenen Anweisungen ihres Arbeitgebers an sich genommen. Die Sicherheit, mit der angenommen werden kann, dass es tatsächlich so war, begründet der Umstand, dass zu dem Zeitpunkt an dem die Pfandbons erstellt worden waren, Frau Emme nachgewiesener Maßen selbst an der Kasse tätig war und es ihr damit unmöglich gewesen ist die streitigen Bons selbst erstellt zu haben. Ferner lag zwischen der Erstellung der Bons ca. eine dreiviertel Stunde. Dies räumte sie in der Anhörung auch ein. Sie versuchte sich jedoch zunächst zu rechtfertigen. Vorgebrachte Erklärungsversuche ⁴, die Tochter oder gar eine Mitarbeiterin hätte die Bons in ihre Brieftasche gesteckt, verfingen aber nicht. Zum einen wohnte die Tochter in einiger Entfernung zum Supermarkt und zum anderen ist auch hier nicht erkennbar, warum die Tochter in 45-minütiger zeitlicher Versetzung Flaschen im Pfandwert von 82 und 48 Cent zurückgebracht haben soll, um die Bons dann heimlich der Mutter in das Portmonee zu legen. Fernerhin konnten die Bons auch nicht von einer Mitarbeiterin stammen, da selbige nicht durch den Filialleiter abgezeichnet waren, was den Anweisungen für Personalpfandbons entsprochen hätte. Selbst wenn dem so gewesen wäre, hätte Frau Emme dies bemerken müssen, weil es Mitarbeitern gemäß Anweisung nur erlaubt war Bons einzulösen, die zuvor vom Filialleiter abgezeichnet worden waren. Diese Regelung sollte gerade dem Missbrauch durch Mitarbeiter vorbeugen und diesen verhindern. Soweit also zum Sachverhalt: wobei für den Interessierten anzumerken ist, dass der Tathergang durch die Kassiererin „aufgedeckt“ wurde, die den Personaleinkauf von Frau Emme durchführte. Sie sagte später im Prozess gegen Frau Emme aus und wurde von dieser wiederum öffentlich bezichtigt ihr eine „Falle“ gestellt zu haben.

Wo liegt nun aber das „Revolutionäre“ der Entscheidung und der Punkt an dem sich viele Arbeitgeber gestört haben mögen? Zeitweilig wird im Zusammenhang mit der Emmely-Entscheidung von einer Änderung der Rechtsprechung gesprochen, die dahingehend verstanden werden muss, dass nunmehr Bagatelldelikte, also Delikte, die einen geringen wirtschaftlichen Schaden verursachen, zukünftig nicht mehr eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung rechtfertigen können. Die Vorstellung, des „unkündbaren“ Mitarbeiters, der sich „alles“ herausnehmen kann, verstärkt dabei die Enttäuschung über das Urteil auf der Arbeitgeberseite. Aber liegt mit der Emmely-Entscheidung wirklich eine Rechtsprechungsänderung vor? Dazu muss ein Vergleich mit ähnlich gelagerten Fällen aus der Zeit vor dem Urteil gesucht werden. Zuvor sollte man sich jedoch zumindest die prüfungsrelevanten Tatbestandsmerkmale der fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung, wie sie im Fall Emmely angewandt wurden, vergegenwärtigen, um die tragenden Schlagworte des Gerichts, wie „an sich geeigneter Grund“ und Interessenabwägung in der Prüfung einordnen und die Rechtsprechung fixieren zu können. Die Kündigung wurde als Verdachtskündigung ausgesprochen, weshalb deren Voraussetzungen aufgelistet werden sollen. Es verbleibt anzumerken, dass sich an dem ursprünglichen Charakter der Kündigung im Prozess nichts verändert hat, obgleich dieser Auffassung verschiedene Passagen der Urteile von Bundesarbeitsgericht und Landesarbeitsgericht bei einer unreflektierten Betrachtung zu widersprechen scheinen ⁵. Eine Verdachtskündigung, als besonderer Fall der außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung liegt vor, wenn die Kündigung im Kern nicht auf eine erwiesene Tatsache als Kündigungsgrund gestützt wird, sondern auf den bloßen schwerwiegenden Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen schweren Verfehlung ⁶. Warum der bloße Verdacht eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann, liegt darin begründet, dass die Verdachtskündigung auf einen in der Person liegenden Grund abstellt und nicht auf einen verhaltensbedingten, bei dem die Tatsache zur Kündigung erwiesen sein müsste. Der Verdacht führt vielmehr dazu, dass das Vertrauen des Arbeitgebers in seinen Arbeitnehmer zerstört wird und damit ein personenbedingter Kündigungsgrund vorliegen kann ⁷. Daher ist auch der Arbeitnehmer kündbar, dem zum Beispiel eine strafbare Handlung noch nicht rechtskräftig nachgewiesen ist ⁸. Die Voraussetzungen der Verdachtskündigung sind ⁹:

1. Der Arbeitgeber muss die Kündigung gerade mit dem Verdacht begründen.

2. Der Verdacht muss sich aus objektiven Umständen ergeben.

3. Es muss die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Tatbegehung sprechen.

4. Die Tat müsste, wäre sie bewiesen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können.

5. Der Verdacht muss das für das Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zerstört haben.

6. Der Arbeitgeber muss alle ihm zumutbaren Schritte zur Sachverhaltsaufklärung unternommen haben, insbesondere eine Anhörung durchgeführt haben ¹⁰.

Nachdem nun die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung wieder präsent sein sollten, muss nunmehr eine Einordnung der im Emmely-Fall gebrauchten Schlagworte erfolgen, die den Kern des Problems für die Prüfung und den Rechtssprechungsvergleich fixieren. Die Rede ist wiederholt von einem an sich geeigneten Grund und der Interessenabwägung. Diese Punkte finden sich zumindest dem ersten Anschein nach nicht in der Auflistung der Prüfungspunkte wieder. Dem ist jedoch nicht so, denn in Prüfungspunkt 4. werden alle angesprochenen Merkmale relevant. „Die Tat müsste, wäre sie bewiesen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können“. Damit ist der Bogen zur „normalen“ außerordentlichen (Tat-)Kündigung gespannt, denn die Verdachtskündigung stellt letztlich lediglich eine besondere Fallgruppe der außerordentlichen Kündigung dar, wobei an den wichtigen Grund iSd. § 626 I BGB nur zusätzliche Anforderungen, nämlich die vorstehenden sechs Punkte, gestellt werden. Prüfungspunkt 4 entspricht damit inhaltlich der Prüfung eines wichtigen Grundes im Rahmen einer außerordentlichen Tatkündigung, obgleich der Prüfung nur eine fingierte Tat zugrunde liegt und diese an § 626 I BGB bemisst. Die Prüfung des wichtigen Grundes gliedert sich dabei wie folgt ¹¹:

1. Keine Fiktion des Grundes nach §§ 7, 13 I 2 KSchG aufgrund von Präklusion (§ 4 S. 1 KSchG).

2. Bestimmung des wichtigen Grundes. Ist dieser an sich geeignet? (1. Stufe)

3. Interessenabwägung (2. Stufe)

Nunmehr ist das Problem im Fall Emmely herauszuarbeiten. Die Klage war nicht präkludiert und hielt die 3 Wochenfrist gem. § 4 S. 1 KSchG ein.

I. Wichtiger Grund an sich (1. Stufe)

Die Kündigung wurde als Verdachtskündigung ausgesprochen und war folglich auf personenbedingte Gründe gestützt. Da hier aber die Tat fingiert wird und überprüft werden soll, ob diese Tat, wäre sie nachweisbar gewesen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann, ist von einem verhaltensbedingtem Kündigungsgrund in der inzidenten Prüfung auszugehen. Fraglich war hier zunächst, ob aufgrund der Höhe des Schadens (zur Erinnerung 1,30 €) überhaupt ein an sich geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegen kann. Das ist nach wie vor in der Literatur und Rechtsprechung umstritten. So gehen einige Autoren und auch Arbeitsgerichte davon aus, dass ein geringfügiger Vermögensschaden keinen wichtigen Grund im Sinne von § 626 I BGB darstellen kann ¹². Die Vertreter dieser Meinung knüpfen daher an ein tatsächliches Element, nämlich die Höhe des Schadens an. Anders beurteilen die Frage der Geringfügigkeit oder der „Bagatelle“ hingegen das Bundesarbeitsgericht und der überwiegende Teil der in der Literatur vertretenen Meinung. Diese gehen zutreffend davon aus, dass es auf die Höhe des Schadens zumindest in der 1. Stufe, nicht ankommen kann. Die Vertreter dieser Auffassung knüpfen das Vorliegen des wichtigen Grundes vielmehr an ein juristisches, normatives Element, nämlich das der Verletzung von arbeitsvertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten. Danach kann die Höhe des Schadens aber nicht zu berücksichtigen sein, denn die entsprechenden juristischen Tatbestände – sowohl im Strafrecht als auch im Arbeitsrecht – orientieren sich (zumeist ¹³) nicht an der Höhe des Schadens. Eine Pflichtverletzung liegt damit immer unabhängig von der Höhe vor. Das ist auch einleuchtend, denn diese Pflichtverletzungen sind an sich geeignet das Vertrauen des Arbeitgebers in seinen Arbeitnehmer zu zerstören. Zudem dürften die Vertreter der erstgenannten Meinung Schwierigkeiten haben die Grenze der unerheblichen Geringfügigkeit genau zu bestimmen. Ist zum Beispiel auf den Verkaufswert einer Sache oder nur auf den tatsächlichen Wert abzustellen? Wie kann ein ideeller Wert Berücksichtigung finden? Man stelle sich nur den Fall vor, in dem der Arbeitnehmer den nahezu wertlosen aber vom Arbeitgeber über alles geliebten Hund „entwendet“. Es bleibt daher festzustellen, dass eine Lösung auf der 1. Stufe im Bereich der Bagatelldelikte noch nicht gesucht werden kann, sondern auf die 2. Stufe zu verlagern ist, wo eine Wertung des Einzelfalls eher möglich und greifbar erscheint.

Worin lag nun aber der wichtige Grund im Fall von Barbara Emme, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen, wenn die Geringfügigkeit sie auf dieser 1. Stufe zumindest nicht zu „retten“ vermag? In Betracht kamen zum einen die Verletzung von Haupt- und Nebenleistungspflichten als auch das Begehen von strafbaren Handlungen, die sich nachteilig auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt haben. Zunächst ist auf die Strafwürdigkeit der Handlungen von Frau Emme einzugehen, denn würden diese – unter der Fiktion, dass es sich bei den Bons tatsächlich um die gefundenen Kundenbons handelte – strafrechtlich zu würdigen sein, so läge darin bereits eine Verletzung zumindest der vertraglichen Nebenpflichten nach § 241 II BGB, denn schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers wären so verletzt worden. Der strafrechtliche Charakter der Handlungen ist dabei jedoch – zumindest nach einigen Autoren – zweifelhaft. Daher soll hier klargestellt werden, ob – unter der Fiktion der Beweisbarkeit der Handlungen – überhaupt Straftatbestände erfüllt wurden und welche dies gegebenenfalls sind.

1. Diebstahl

So kommt zunächst ein Diebstahl gem. § 242 I StGB in Betracht. Diebstahl ist Eigentumsverletzung durch Wegnahme zwecks Eigentumsanmaßung ¹⁴. Tatobjekt muss dabei immer eine fremde bewegliche Sache sein. Schon hier stört sich eine Meinung und behauptet es würde bei den Pfandmarken bereits an der Fremdheit der an sich beweglichen Sachen fehlen, da diese derelegiert, d.h. herrenlos, waren und Frau Emme daher Eigentum an diesen nach § 958 I BGB begründen konnte ¹⁵. Man verweist hier auf § 959 BGB, und unterstellt, dass der unbekannte Kunde kein Interesse mehr an den Pfandbons und damit auch an dem Eigentum daran hatte. Diese Unterstellung darf jedoch aufgrund der dürftigen Sachverhaltslage in Zweifel gezogen werden. Die Dereliktion nach § 959 BGB stellt ein Rechtsgeschäft dar und bedarf neben dem Realakt der Besitzaufgabe vor allem auch einer auf den Eigentumsverzicht gerichteten nicht, empfangsbedürftigen Willenserklärung ¹⁶. Jene Willenserklärung kann dabei aber nicht, wie jene Meinung annimmt, leichtfertig unterstellt werden. Art. 14 I GG zwingt zu einer wohlwollenden Auslegung, sodass im Zweifel anzunehmen ist, dass das Eigentum nicht aufgegeben werden sollte ¹⁷. Vorliegend bestand lediglich das Indiz, dass sich der Eigentümer nicht mehr meldete. Dies reicht jedoch für die Annahme einer Willenserklärung, die auf den Verzicht des Eigentums gerichtet ist, nicht aus. Ferner setzt § 959 BGB die Rechts- und Geschäftsfähigkeit des Handelnden voraus, von der hier nicht zweifelsfrei ausgegangen werden konnte. Minderjährige können zum Beispiel eine einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung nach § 111 S. 1 BGB nicht wirksam abgeben und damit auch nicht wirksam das Eigentum an einer Sache aufgeben ¹⁸. Das Geschäft ist auch grundsätzlich nicht lediglich rechtlich vorteilhaft nach § 107 BGB. Es bleibt daher festzustellen, dass das Eigentum nicht durch § 959 BGB aufgegeben wurde. Ferner greifen auch die Regelungen über Fund oder Vermischung nicht. Das Eigentum verblieb bei den unbekannten Dritten ¹⁹. Indem Frau Emme nunmehr jene Bons zunächst in ihre Brieftasche und damit in ihre Tabusphäre verbrachte, erfüllte sie den objektiven Tatbestand des § 242 StGB, denn alter Gewahrsam ²⁰ wurde zugunsten ihres neuen Gewahrsams gebrochen. Eine Wegnahme lag damit ebenso vor. Auch vom Vorliegen des subjektiven Tatbestands kann ausgegangen werden. Insbesondere scheidet der Enteignungsvorsatz auch nicht deshalb aus, weil Frau Emme die Pfandbons gleich nach Gebrauch wieder von sich gab. Entäußert sich der Täter der Sache, sodass die Wiederherstellung der Besitzerposition ausgeschlossen erscheint, so ist der Enteignungsvorsatz anzunehmen ²¹. Indem Frau Emme die Bons an der Kasse abgab und diese mit den restlichen Pfandbons der Wahrscheinlichkeit nach vermengt worden wären ²², erschien es aussichtslos, dass die ursprüngliche Besitzerposition wiederhergestellt hätte werden können. Sie handelte folglich mit Enteignungsvorsatz. Mangels rechtfertigender oder entschuldigender Gründe ist damit davon auszugehen, dass Frau Emme mit der Wegnahme im Kassierbüro § 242 StGB, unter Fiktion der Handlungen, verwirklichte. An dieser Stelle wird nun wiederum zweierlei eingewandt: Zum einen soll § 248a StGB der Geeignetheit des Grundes entgegenstehen und zum anderen sei der Schaden nicht zum Nachteil des Arbeitgebers, sondern zum Nachteil des unbekannten Eigentümers entstanden ²³. Dazu ist Stellung zu beziehen.

Der Einwand, dass § 248a StGB einer Qualifizierung als wichtigem Grund an sich im Sinne von § 626 I BGB entgegenstünde verfängt nicht. Zwar würde der Diebstahl aufgrund des geringen Schadens zweifelsfrei unter den Anwendungsbereich des § 248a StGB fallen und damit die Straftat nur auf Antrag verfolgt werden, dies ändert jedoch nichts an der Strafwürdigkeit der Handlungen. Lediglich der staatliche Strafverfolgungsanspruch wird dadurch in manchen Fällen eingeengt. An der Verletzung der vertraglichen Nebenpflichten nach § 241 II BGB ändert dies jedoch nichts und damit auch nicht an der Geeignetheit des Grundes an sich. Aus demselben Grund ist auch der Meinung eine Absage zu erteilen, die behauptet, dass aufgrund der mangelnden Verletzung gegenüber dem Arbeitgeber der Diebstahl als Kündigungsgrund ausscheide. Begründung findet dies darin, dass es im Ergebnis gar nicht darauf ankommt, dass die Verletzung gegenüber dem Arbeitgeber eingetreten ist, sondern dass sich die Handlung nachteilig auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt hat ²⁴. Davon ist – unter der Fiktion der tatsächlichen Begehung – vorliegend auch auszugehen. Das Verhalten von Frau Emme, der Diebstahl, war an sich geeignet das dem Arbeitsverhältnis zugrunde liegende, notwendige Vertrauensverhältnis zu zerstören und stellt damit gleichzeitig eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten dar, denn ein Arbeitgeber muss sich darauf verlassen können, dass von Dritten eingebrachte Sachen vor den Zugriffen durch seine Mitarbeiter sicher sind. Durch die Handlungen wurden daher die Interessen des Arbeitgebers nach § 241 II BGB verletzt. Der notwendige Bezug zum Arbeitsverhältnis ist damit auch bei einer Straftat gegenüber einem Dritten, im Betrieb und während der Beschäftigungszeit, anzunehmen ²⁵. Die mit dem Diebstahl verbundene Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten ist ein an sich ein geeigneter Grund, um eine außerordentliche arbeitgeberseitige Kündigung zu rechtfertigen.

2. Betrug

Der Vollständigkeit halber soll nunmehr aber auch erörtert werden, ob die zweite – fiktive – Handlung der Frau Emme, nämlich das Vermindern des Entgeltbetrages bei ihrem Wareneinkauf um 1,30 €, ebenso einen an sich wichtigen Grund darstellt, der geeignet ist eine arbeitgeberseitige Kündigung zu rechtfertigen. Zunächst bedarf es wiederum einer strafrechtlichen Bewertung, um damit zielgerichteter Rückschlüsse auf die Verletzung der Vertragspflichten ziehen zu können. Diskutiert wird hier vor allem der Betrug gem. § 263 StGB, der vereinzelt abgelehnt wird ²⁶. Betrug ist eine durch Täuschung verursachte Vermögensschädigung eines anderen in Bereicherungsabsicht ²⁷. In Zweifel gezogen wird hier zunächst, ob Frau Emme – unter Fiktion der Tatbegehung – tatsächlich täuschte. Eine Täuschung besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen ²⁸. Vorspiegeln bedeutet, dass der Täter einem anderen eine nicht bestehende Tatsache als bestehend zur Kenntnis bringt ²⁹. Dabei ist als Täuschungshandlung jedes Verhalten des Täters zu begreifen, dem ein Erklärungswert zukommt, aus dem sich die unwahre Behauptung erschließt ³⁰. Indem die Pfandbons während des Personaleinkaufs wortlos vorgelegt wurden, wurde der Kassiererin die Tatsache vorgespielt, dass Frau Emme rechtmäßige Eigentümerin des Pfandbons ³¹ und der durch diesen repräsentierten Forderung ist. Der Umstand, dass sich auf den Bons nicht die sonst übliche Unterschrift des Filialleiters befand, ist dabei für die Täuschung unerheblich. Warum sonst sollte sie die Pfandbons ohne Begründung für ihren eigenen Personaleinkauf verwenden? Nachgewiesener Maßen war Frau Emme aber nicht Eigentümerin der Pfandbons, denn der oder die Unbekannten waren auch zu diesem Zeitpunkt noch Eigentümer und damit materiell Berechtigte ³². Frau Emme täuschte damit über Tatsachen. Diese Täuschung führte dann auch zu einer Vermögensverfügung durch die Kassiererin zulasten des Arbeitgebers ³³, denn dadurch verminderte sich dessen Vermögen unmittelbar um den Betrag von 1,30 €. Von der Klägerseite wurde angeführt, dass durch die Handlung nicht das Vermögen des Arbeitgebers, sondern nur das Vermögen des jeweiligen Kunden um die entsprechenden Centbeträge vermindert wurde. Dieses Argument mag auf den ersten Eindruck hin plausibel erscheinen, verfängt im Ergebnis aber nicht. Zutreffend führt das Arbeitsgericht aus, dass sich durch das Vorlegen der Bons der Endbetrag des Personaleinkaufs von Frau Emme entsprechend verminderte, obgleich dazu kein Rechtsgrund bestand ³⁴. Folglich ist von einem Vermögensschaden auszugehen. Entsprechende Bereicherungsabsicht lag dabei neben den übrigen Tatbestandsmerkmalen des § 263 StGB ebenfalls vor. Sie hätte – bei unterstellter Tatbegehung – daher einen Betrug begangen. Dieser Betrug müsste jedoch auch geeignet sein einen wichtigen Grund an sich darzustellen, der geeignet wäre eine außerordentliche fristlose arbeitgeberseitige Kündigung zu rechtfertigen. In Betracht kommt wiederum die Verletzung von Arbeitgeberinteressen gem. § 241 II BGB, also einer Verletzung von Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag. Unsicher erscheint dies hier nunmehr nicht von der Seite, dass die Straftat nicht gegenüber dem Arbeitgeber begangen wurde, sondern vielmehr daher, dass Frau Emme eine Straftat beging als sie einen Personaleinkauf tätigte, also während ihrer „Freizeit“. Fraglich ist, ob dabei der erforderliche Bezug zum Arbeitsverhältnis noch bestand. So geht die Rechtsprechung von der Geeignetheit strafbarer Handlungen im außerbetrieblichen Bereich aus, wenn durch diese das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird. Das war vorliegend gegeben. Frau Emme war Angestellte in derselben Filiale und beging dort vor den Augen ihrer Kollegin eine Straftat gegenüber ihrem Arbeitgeber. Damit wurden – unter der Fiktion der Tatbegehung – erkennbar die Nebenpflicht zur Wahrung der Interessen des Arbeitgebers verletzt; hier wurde das Interesse des Arbeitgebers an dem Bestand seines Eigentums verletzt. Somit war auch die zweite Handlung der Frau Emme an sich geeignet eine außerordentliche arbeitgeberseitige Kündigung zu rechtfertigen.

Es sei zur Klarheit jedoch nochmals darauf hingewiesen, dass eine Verdachtskündigung vorliegt und die Prüfung unter der Annahme erfolgte, dass Frau Emme tatsächlich entsprechend handelte. Der wichtige Grund an sich liegt nach wie vor im Verdacht, der hier bei Beweisbarkeit schwer genug wiegen würde, um eine außerordentliche Kündigung an sich zu rechtfertigen. Wichtig ist, dass die Straftaten dabei nicht den Grund darstellen, sondern nur die Vertragsverletzungen, die sie implizieren. Das Bundesarbeitsgericht entspricht dabei diesem Ergebnis hat sich jedoch nicht konkret mit der rechtlichen Einordnung der Handlungen auseinandergesetzt ³⁵. Dies war angesichts der bindenden Feststellung durch die letzte Tatsacheninstanz auch nicht erforderlich ³⁶. Bezüglich des wichtigen Grundes an sich ergibt sich somit keine Rechtsprechungsänderung, da auch Taten, die nur einen geringfügigen Vermögensschaden bedeuten nach wie vor die Hürde der 1. Stufe überwinden können.

II. Interessenabwägung (2. Stufe)

Eine Rechtsprechungsänderung könnte aber im Bereich der Interessenabwägung stattgefunden haben. Zur Verdeutlichung soll dazu zunächst auf mit dem Emmely Fall vergleichbare Entscheidungen verwiesen werden, um dann das Emmely-Urteil in Kontrast setzen zu können.

1. Der Maultaschen-Fall

Zunächst sei auf das Maultaschen Urteil verwiesen. Der Sachverhalt gestaltete sich dort wie folgt: Eine Altenpflegerin, die zum damaligen Zeitpunkt 58 Jahre alt war und bei Zugang der außerordentlichen Kündigung eine Beschäftigungsdauer von etwa 17 Jahren aufzuweisen hatte, entwendete während ihrer Pause von dem für die Pflegebedürftigen bestimmten Essen 6 Maultaschen ³⁷ im Wert von ca. 2,00 € ³⁸ und versuchte diese heimlich in einer Stofftasche und mit einer Zeitung abgedeckt aus dem Altenheim zu befördern. Das Mitnehmen und Verzehren von Speisen der  Patienten war ausdrücklich vorher untersagt worden. Es handelt sich um eine Tatkündigung. Auch hier nahm das Gericht an, dass der Diebstahl geringfügiger Sachen an sich geeignet ist um die arbeitsvertraglichen Pflichten des Arbeitnehmers zu verletzen. Die 1. Stufe wurde damit ebenso begründet wie im Emmely-Fall. Interessant ist nunmehr die Begründung der 2. Stufe, der Interessenabwägung. Diese ist dabei grundsätzlich durch drei Überlegungen bestimmt:

a) Prognoseprinzip

b) Ultima ratio-Prinzip

c) Interessenabwägung im Einzelfall

An diesen Grundsätzen hat sich auch das Bundesarbeitsgericht im Emmely-Fall sowie das Arbeitsgericht Lörrach im Maultaschen-Fall orientiert. Das Prognoseprinzip besagt, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der aufgetretenen Störungen unzumutbar sein muss und damit eine gedeihliche Fortführung des Vertrages für die Zukunft ausgeschlossen erscheint ³⁹. Es ist folglich eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung und dem Auflösungsinteresse des Arbeitgebers zu suchen. Das Ultima ratio-Prinzip bestimmt wiederum, dass entsprechend dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, eine Kündigung immer das letzte Mittel darstellen muss ⁴⁰. Ergänzt werden diese Prinzipien durch den Gedanken, dass eine Kündigung immer den größten Einschnitt bedeutet und zeitweilig die Gefahr der Überreaktion birgt. Daher ist stets im Einzelfall konkret zu prüfen, ob die Kündigung auch angemessen im speziellen Einzelfall ist ⁴¹.

Im Maultaschen-Fall entschied das Gericht, dass die Kündigung im Einzelfall als verhältnismäßig anzusehen sei und insbesondere auch eine Abmahnung im konkreten Fall entbehrlich war ⁴². Das Gericht verwies vor allem darauf, dass sich die Arbeitnehmerin bewusst über eine bestehende Anweisung des Arbeitgebers hinweggesetzt habe. Sie habe die Weisung des Arbeitgebers, über das Verbot zum Verzehren von Speisen der Pflegebedürftigen missachtet, indem sie ihre Vorstellung der Wertlosigkeit der Maultaschen an die Stelle des Arbeitgeberwillens gesetzt habe. Daher ging das Gericht davon aus, dass die Gefahr auch zukünftig besteht, dass sich die Klägerin eigenmächtig über die Anweisungen des Arbeitgebers hinwegsetzt. Es sei nicht Aufgabe oder Kompetenz der Arbeitnehmer Weisungen zu hinterfragen, die der Arbeitgeber unter Ausübung seiner Dispositionsfreiheit gemacht hat. Damit wurde das für die Zusammenarbeit notwendige Vertrauen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber irreparabel zerstört. Prognoseprinzip und Ultima ratio-Prinzip waren damit zuungunsten der Klägerin entschieden worden. Es verblieb die Interessenabwägung im Einzelfall. Das Gericht legte hierbei hauptsächlich den Wert der Maultaschen und die Beschäftigungsdauer der Altenpflegerin zugrunde und beurteilte die Interessen unter diesen Gesichtspunkten. Beide fielen jedoch nach Ansicht des Gerichts nicht schwer genug ins Gewicht, um die Kündigung dennoch rechtswidrig erscheinen zu lassen. Der geringe Vermögensschaden wurde dabei nicht zugunsten der Klägerin berücksichtigt, da – unter Hinweis auf die bestehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ⁴³ – die Wertigkeit zwar grundsätzlich zu berücksichtigen sei, eine absolute Grenze, die ein Abmahnerfordernis bedeuten würde, aber aus Gründen der Rechtssicherheit zu verneinen ist. Weitere Ausführungen bzw. eine Subsumtion des Sachverhalts unterblieben diesbezüglich. Vielmehr zog sich das Arbeitsgericht auf den Standpunkt zurück, dass trotz der schlechten Aussichten auf dem Arbeitsmarkt (die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt fast 59 Jahre alt) und der fast 17-jährigen Beschäftigungsdauer, die Vorbildfunktion für jüngere Angestellte hier schwerer wiege. Für die Klägerin sprach auch nicht, dass sie sich für ihr Handeln entschuldigte. Die Kammer argumentierte, dass die Ernsthaftigkeit der Entschuldigung durch die Behauptung, sie habe lediglich 3 – 4 Maultaschen entwendet, statt der bewiesenen 6, wieder entwertet wurde. Auch die 2. Stufe fiel damit nicht zugunsten der Klägerin aus. Das Urteil wurde am 16.10.2009 entschieden.

2. Der Kinderreisebett-Fall

Bevor eine Auseinandersetzung mit der 2. Stufe im Emmely-Fall erfolgen soll, möchte ich nunmehr auf den Kinderreisebett-Fall hinweisen, dessen Berufung vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg am 10.02.2010 entschieden wurde. Von Interesse ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts deshalb, weil es in unmittelbarer Nähe zum Emmely-Fall entschieden wurde, nämlich exakt vier Monate davor ⁴⁴. Was war passiert ⁴⁵?

Der Kläger war ein seit knapp 9 Jahren bei einem Abfallunternehmen beschäftigter Hofarbeiter, dessen Tätigkeit insbesondere im Sortieren von Altpapier und sonstigen Hilfstätigkeiten bestand. Am 05.12.2008 ⁴⁶ hatte der Kläger Altpapier aus einem Altpapiercontainer zu sortieren. Während er dies tat, fiel ihm ein Karton in die Hände, in dem sich ein Kinderreisebett befand. Diesen öffnete der Kläger und baute das Kinderbett zusammen mit einem sich ebenfalls in der Sortierhalle befindlichen Leiharbeitnehmer auf. Dabei wurde er von seinem Vorgesetzten, dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden und drei Disponenten über die den Angestellten bekannte Videoüberwachungsanlage beobachtet. Anschließend baute er das Bett wieder auseinander, um es anschließend samt Karton auf dem Rücksitz seines PKWs für sich zu verstauen. Von zwei Mitarbeitern wurde er später darauf angesprochen, dass es nach der Weisung des Arbeitgebers nicht erlaubt sei das Kinderreisebettchen mitzunehmen. Im Folgenden entfernte der Kläger das Bett aus seinem PKW und vernichtete es ordnungsgemäß.

a) Wichtiger Grund an sich (1.Stufe)

Das Gericht prüfte wiederum zunächst auf der ersten Stufe, ob ein an sich geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag. In Betracht kam hier die Verletzung von Vertragspflichten zunächst durch eine strafbare Handlung aber auch durch Zuwiderhandlung gegenüber einer arbeitgeberseitigen Weisung.

Zuerst zur strafrechtlichen Seite, die das Gericht vertretbar außer Betracht lies, da es auf die Vertragsverletzung abhob. Zur Vollständigkeit und Klärung des Tatbestandes soll hier jedoch trotzdem auf die strafrechtliche Würdigung eingegangen werden. Der Arbeitnehmer entwendete das Kinderreisbett und verbrachte es in seinen PKW, den er anschließend abschloss. Möglich erscheint ein Diebstahl nach § 242 StGB. Die Klägerseite argumentierte hier, dass die Arbeitgeberin ⁴⁷ schließlich nicht Eigentümerin des Kinderreisebettes gewesen sei. Man mag diesen Vortrag daher dahingehend interpretieren, dass die Klägerseite davon ausging, dass die Sache herrenlos war oder aber ein Diebstahl gegenüber Dritten keine Vertragsverletzung innerhalb des Arbeitsverhältnisses bedeuten kann. Beiden Möglichkeiten ist dabei aber eine Absage zu erteilen. Das Abfallunternehmen hatte durchaus Eigentum an dem Kinderreisebett erlangt. Begründung findet dies darin, dass die Entsorgung in den Müll grundsätzlich ein Angebot an das Entsorgungsunternehmen auf Übereignung darstellt, das unter der Auflage der fachgerechten Entsorgung steht ⁴⁸. Folglich konnte das Bettchen zum Zeitpunkt der Aneignung durch den Kläger nicht mehr herrenlos sein ⁴⁹. Er nahm damit eine fremde bewegliche Sache iSd. § 242 StGB weg und verwirklichte den objektiven Tatbestand desselben. Ferner ist entgegen der Annahme der Klägerseite auch nicht davon auszugehen, dass ein Diebstahl aufgrund mangelnden Vorsatzes ausscheide ⁵⁰. Der Kläger war sich darüber im Klaren, dass das Bettchen nicht ihm gehörte, als er es sich aneignete und in seinen auf dem Mitarbeiterparkplatz stehenden PKW – also in seine Sphäre – verbrachte, um es später mit nach Hause zu nehmen. Der Tatbestand des § 242 StGB war erfüllt. Folglich lag damit eine Vertragspflichtverletzung der Nebenpflichten nach § 242 II BGB vor, denn der Kläger missachtete die Interessen – Eigentum und Weisungsbefolgung durch die Arbeitnehmer – seines Arbeitgebers. Dies stellt an sich immer einen geeigneten Grund für eine fristlose arbeitgeberseitige Kündigung dar.

Ferner kommt auch eine Pflichtverletzung in Betracht, die auf der Verletzung einer Arbeitgeberweisung beruht. Bezüglich der Verfahrensweise mit dem Abfall hatten die Arbeitnehmer folgende Weisung erhalten: Sofern es von der Geschäftsführung im Einzelfall gestattet wird, dürfen Mitarbeiter Gegenstände aus dem Abfall privat mitnehmen ⁵¹. Der Kläger handelte hier jedoch entgegen der Weisung, indem er gerade nicht um Einwilligung bat, deren Voraussetzungen aber mit hoher Wahrscheinlichkeit ohnehin erfüllt gewesen wären. Er setzte sich damit eigenmächtig über die Weisung hinweg und verletzte somit seine arbeitsvertragliche Pflicht zu deren Einhaltung. Dies ist ebenfalls ein an sich geeigneter Grund für die Rechtfertigung einer fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigung.

b) Interessenabwägung (2. Stufe)

Es bleibt daher festzustellen, dass die 1. Stufe im Kinderreisebettfall genommen werden kann und dem auch das Arbeitsgericht bzw. das Landesarbeitsgericht entsprochen haben. Wiederum ist daher auf die 2. Stufe, die Interessenabwägung, einzugehen. Hierbei ergibt sich jedoch eine Änderung im Vergleich zum Maultaschenfall, wo diese abgelehnt worden war. Das Arbeitsgericht und auch das Landesarbeitsgericht gingen beide im Kinderreisebettfall von der Unwirksamkeit der fristlosen, als auch der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung aus. Beide begründeten dies damit, dass zwar die Anforderungen an die 1. Stufe erfüllt seien, aber nicht die der 2. Stufe. Die Entscheidung fiel dabei bei der Interessenabwägung im Einzelfall. Die Gerichte sahen es nicht als erwiesen an, dass es dem Arbeitgeber, nach der unstreitig begangen Pflichtverletzung, unzumutbar sei, den Kläger weiter zu beschäftigen. Argumentiert wurde dabei folgendermaßen: Für die Arbeitgeberseite sprach, dass es zuvor Abmahnungen gegenüber dem Kläger gegeben hatte, die sich auf das pflichtwidrige Anlegen eines PET-Flaschenvorrats und auf den Diebstahl von Toilettenpapier bezogen hatten. Das Prognoseprinzip und das Ultima-ratio-Prinzip waren folglich erfüllt. Auf der letzten Prüfungsebene der 2. Stufe, der Interessenabwägung im Einzelfall, führte das Gericht jedoch aus, dass das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers an seinem Arbeitsverhältnis das Auflösungsinteresse des Arbeitgebers trotz der Pflichtverletzungen immer noch überwiege. Dabei ging es nicht davon aus, dass das noch relativ junge Alter des Klägers ⁵² oder die bestehenden Unterhaltspflichten den Ausschlag zu seinen Gunsten gegeben haben. Vielmehr wurde auf die Geringwertigkeit, die vermeintliche innere Haltung und die störungsfreie Beschäftigungszeit verwiesen. So wurde zugunsten des Klägers die Geringwertigkeit des Kinderreisebettchens angeführt. Das habe anders als PET-Flaschen und Toilettenpapier aufgrund der bevorstehenden Vernichtung überhaupt keinen Wert mehr für den Arbeitgeber besessen, womit die Absicht des Klägers auf Schädigung oder das Hinzufügen von Nachteilen nicht anzuerkennen sei. Dies werde auch dadurch gestützt, dass der Kläger das Kinderreisebett mit dem Wissen entwendete, dass auf dem Gelände des Arbeitgebers, im Speziellen auch in der Sortierhalle, eine Videoüberwachungsanlage installiert war. Daher erkannte das Gericht an, dass der Kläger nicht durch eine „rechtsfeindliche Gesinnung“ bei der Tatbegehung geleitet worden war und sein Handeln eher durch Gedankenlosigkeit oder einen nicht unbedingt unverschuldeten Rechtsirrtum bestimmt war ⁵³. Die Handlung wäre anders zu bewerten gewesen, wenn das Reisebettchen heimlich fortgeschafft worden wäre ⁵⁴. Letztlich verwies das Landesarbeitsgericht im Folgenden noch darauf, dass das Arbeitsverhältnis sieben der knapp neun Jahre störungsfrei verlaufen sei, womit nochmals das Interesse des Arbeitnehmers gestärkt worden ist. Die 2. Stufe wurde hier, anders als im Maultaschen-Fall, zugunsten des klagenden Arbeitnehmers als nicht gegeben angesehen. Die fristlose und auch die ordentliche arbeitgeberseitige Kündigung waren folglich unwirksam.

3. Der Emmely-Fall

Nachdem nunmehr ein Überblick über die Prüfungspunkte und die bis zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts bestehende Rechtsprechung gewonnen werden konnte, kann jetzt auf die 2. Stufe des Emmely-Falls eingegangen werden und diese in Kontrast zur bis dahin existierenden Rechtsprechung gesetzt werden. Die Argumentation in der 2. Stufe stellt dabei nach verschiedener Ansicht ein Novum dar und soll daher die Rechtsprechungsänderung begründen.

Nochmals zur Vergegenwärtigung. Die fristlose arbeitgeberseitige Kündigung gegenüber Frau Emme war auf einen an sich geeigneten Kündigungsgrund für eine fristlose Kündigung gestützt. Die Nebenpflichtverletzung bestand in der Missachtung der arbeitgeberseitigen Weisung ⁵⁵. Nun aber zur 2. Stufe, der Interessenabwägung, die durch Prognose- und Ultima-ratio-Prinzip bestimmt ist und durch die Interessenabwägung im Einzelfall abgeschlossen wird. Das Bundesarbeitsgericht befand, dass im Fall von Frau Emme der Ultima-ratio Grundsatz missachtet worden sei und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ergebe, dass das mildere Mittel einer Abmahnung zuvor hätte ausgeschöpft werden müssen ⁵⁶.

Wie begründet aber das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung? Zunächst führt das Gericht aus, dass der Ultima-ratio-Grundsatz, der letztlich nur den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz darstellt, verlange, dass alle in Betracht kommenden und zumutbaren milderen Mittel bei einer Kündigung ausgeschöpft werden müssen, da eine solche immer den schärfsten Einschnitt in ein Arbeitsverhältnis bedeute. Ferner muss die Kündigung auch an sich geeignet sein, um die bestehende Störung zu beseitigen ⁵⁷. Im Anschluss prüft das Bundesarbeitsgericht daher, ob hier im Einzelfall mildere Mittel in Betracht kamen und ob diese dem Arbeitgeber unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zumutbar waren. Bei einer fristlosen verhaltensbedingten Kündigung kommt dabei grundsätzlich eine Abmahnung in Betracht ⁵⁸. Die Abmahnung soll den Arbeitnehmer darauf hinweisen, dass er mit seinem Verhalten Pflichten verletzte und ihm unter Androhung individualrechtlicher Konsequenzen gleichzeitig zu vertragstreuen Verhalten anhalten ⁵⁹.

a) Abmahnerfordernis bei Verdachtskündigung?

Dies mag im vorliegenden Fall zunächst verwundern, denn die hier ausgesprochene Verdachtskündigung stellt eine Kündigung aus personenbedingten Gründen dar. Ein in einer Person liegender Grund kann aber nicht durch Abmahnung beseitigt werden, was bedeuten würde, dass eine Abmahnung im Emmely-Fall kein milderes Mittel darstellen könnte ⁶⁰. Dem ist aber nur dem ersten Anschein nach so, denn es ist wiederum auf die Prüfungspunkte einer Verdachtskündigung zu verweisen. Die Prüfung des Bundesarbeitsgerichts findet innerhalb des vierten Prüfungspunktes einer Verdachtskündigung statt und setzt voraus, dass der Kündigungsgrund so schwer wiegt, dass er eine außerordentliche arbeitgeberseitige Kündigung rechtfertigen würde. Die Beweislage wird folglich fingiert. Daher war im vorliegenden Fall auch zu prüfen, ob eine Abmahnung, die nur bei verhaltensbedingten Gründen ihren Zweck erfüllen kann, hier ein milderes Mittel darstellt. Ist dem – wie vom Bundesarbeitsgericht angenommen – so, dann liegt kein wichtiger Grund im Sine von § 626 I BGB vor, der eine außerordentliche arbeitgeberseitige Kündigung rechtfertigen kann. Die Verdachtskündigung ist dann unwirksam.

b) Verhältnismäßigkeitsprüfung

Nachdem das Bundesarbeitsgericht davon ausging, dass eine Abmahnung in Betracht kommt, prüft es die Verhältnismäßigkeit. Dazu erörtert es vor allem die Frage, ob es dem Arbeitgeber im vorliegenden Einzelfall zumutbar war vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung auszusprechen. Diese Zumutbarkeit hatte das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zuvor damit abgelehnt, dass aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung nicht davon auszugehen war, dass eine Abmahnung die Störung des Arbeitsverhältnisses beenden könnte, da Frau Emme nicht damit rechnen konnte, dass der Arbeitgeber eine solche Pflichtverletzung auch nur einmalig hinnehmen würde ⁶¹. Der Ansicht des Landesarbeitsgerichts trat das Bundesarbeitsgericht jedoch entgegen und entschied ohne Zurückverweisung an die Tatsacheninstanz selbst ⁶². Das Bundesarbeitsgericht stützte sich bei seinem Ergebnis hauptsächlich auf drei Argumente:

aa) Heimlichkeit – innere Einstellung ⁶³

Das Bundesarbeitsgericht verwies darauf, dass Frau Emme die Pflichtverletzung ⁶⁴ nicht heimlich, sondern in unmittelbarer Anwesenheit ihrer Vorgesetzten und einer nicht befreundeten Kollegin ⁶⁵ begangen hatte. Dies lasse darauf schließen, dass die Klägerin davon ausging, dass sie ihr Verhalten noch als korrigierbar und notfalls tolerabel eingeschätzt habe. Dies spielt nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts eine zentrale Rolle bei der Bewertung des Verschuldens und der Möglichkeit der Wiederherstellung des Arbeitgebervertrauens in den Arbeitnehmer.

bb) Vertrauenskonto ⁶⁶

Des Weiteren verweist das Bundesarbeitsgericht auf die lange Beschäftigungsdauer der Angestellten Frau Emme. Das Vertrauen, das durch viele Jahre der ungestörten Zusammenarbeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber entsteht werde nicht automatisch durch eine erstmalige Vertrauenstäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. „Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird ⁶⁷“. Für die Beurteilung dieses „Vertrauensvorrats“ soll dann nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ein objektiver Standpunkt maßgeblich sein, der allein darauf gerichtet ist, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist. Im Fall von Frau Emme war der Vorrat an 30 Beschäftigungsjahren zu orientieren und mit dem entstandenen Schaden von 1,30 € abzuwägen. Das Gericht gelangte zu der Auffassung, dass der „angesparte Vorrat“ im vorliegenden Fall noch nicht mit der Pflichtverletzung in der Schadenshöhe von 1,30 € aufgebraucht sei und damit von einem objektiven Standpunkt aus damit zu rechnen sei, dass Frau Emme zukünftig ihre Vertragspflichten korrekt erfüllen wird. Die Pflichten seien daher nicht auf das Schwerste verletzt worden und eine Abmahnung damit erforderlich bzw. das mildere Mittel gegenüber einer Kündigung.

bb) Nachträgliche Umstände ⁶⁸

Letztlich verwies das Bundesarbeitsgericht noch auf darauf, dass nachträgliche Umstände für die gerichtliche Beurteilung nur insoweit von Bedeutung sein können, „wie sie Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen ⁶⁹“. Dabei nahm das Gericht zu den Vorwürfen der Beklagtenseite Stellung, die geäußert hatte, dass eine Weiterbeschäftigung vor allem unter dem Blickwinkel nicht zumutbar sei, dass Frau Emme andere Mitarbeiter beschuldigt habe und selbst die Tat immer geleugnet habe. Das Bundesarbeitsgericht entkräftete diesen Einwand für den konkreten Fall mit dem Hinweis, dass Frau Emme lediglich in einer umstrittenen Rechtsfrage eine für sie günstige Position eingenommen habe und daraus nicht geschlussfolgert werden kann, dass sie sich künftig in gleicher Weise vertragswidrig verhalten wird.

dd) Ergebnis der Zumutbarkeitsprüfung

Mit diesen Argumenten begründete das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung zugunsten von Frau Emme und zuungunsten der Arbeitsgeberseite. Die fristlose und auch die ordentliche Kündigung waren aufgrund eines Verstoßes gegen den Ultima-ratio-Grundsatz für unwirksam zu erklären. Dem nach diesem Grundsatz gebotenen Abmahnerfordernis wurde vom Arbeitgeber nicht genüge getan.

4. Rechtsprechungsvergleich

Nachdem nunmehr die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts im Emmely-Fall und in vergleichbaren Fällen bekannt sein dürften soll jetzt versucht werden eine Antwort auf die Frage zu finden, ob tatsächlich mit der Emmely-Entscheidung ein rechtliches Novum bzw. eine Rechtsprechungsänderung vorliegt.

a) Vergleich mit dem Maultaschen-Fall

Im Maultaschen-Urteil hatte das Arbeitsgericht Lörrach entschieden, dass der Kündigungsgrund zunächst an sich geeignet ist (1. Stufe) um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Auf der 2. Stufe urteilte es, dass kein Abmahnerfordernis bestehe, da bei dessen Annahme im geringfügigen Bereich Rechtsunsicherheit entstehen würde. Es sah das Ultima-ratio-Prinzip anders als das Bundesarbeitsgericht daher nicht als verletzt an, obgleich die Klägerin eine immerhin 17-jährige Betriebszugehörigkeit vorzuweisen hatte und der Vermögensschaden, sofern man diesen überhaupt annehmen möchte, zwischen 2 und 3 € gelegen hat. Diese Entscheidung steht zumindest bei grober Betrachtung der Rechtsprechung des Emmely-Urteils entgegen, denn auch hier war eine Straftat verübt worden und ein geringwertiger Vermögensschaden entstanden. Betrachtet man jedoch die Feinheiten des jeweiligen Einzelfalles, so muss man zu dem Ergebnis gelangen, dass bisweilen Unterschiede zwischen den beiden Fällen bestehen, die das Urteil des Arbeitsgerichts im Maultaschen-Fall auch vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerechtfertigt erscheinen lassen. Eine Rechtsprechungsänderung wäre dann ausgeschlossen. Im Maultaschen-Fall hatte die Arbeitnehmerin ihr Diebesgut heimlich, d.h. in einer Stofftasche und mit einer Zeitung bedeckt, aus dem Pflegeheim bringen wollen. Es wäre demnach bei der Subsumtion unter das Argument der Heimlichkeit im Emmely-Fall davon auszugehen, dass jene heimlich verdeckte Vorgehensweise sich anders als bei Frau Emme zulasten der Arbeitnehmerin auswirkt und die Möglichkeit der Wiederherstellung des Arbeitgebervertrauens dadurch vermindert, wenn nicht ausgeschlossen wird. Folglich hätte das Bundesarbeitsgericht wohl entschieden, dass der Ultima-ratio-Grundsatz aufgrund der Schwere der Tat gewahrt worden wäre. Im dritten Prüfungspunkt, der Interessenabwägung im Einzelfall, müsste man sich dann mit dem nunmehr „neuen“ Argument des Vertrauensvorrats auseinandersetzen. Wenn man davon ausgeht, dass Frau Emme bei 30 Jahren Beschäftigung und einer offenen Vorgehensweise genügend „Vorrat“ angespart hatte, um einen Vermögensschaden von 1,30 € zu verursachen, so ist für die Arbeitnehmerin im Maultaschen-Fall diese Quantität des Vorrats wohl zu verneinen. Die Vertrauensverletzung wiegt aufgrund der heimlichen Vorgehensweise der Arbeitnehmerin schlicht zu schwer, um durch einen entsprechenden Vorrat aufgefangen werden zu können. Folglich wäre das Bundesarbeitsgericht unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung wohl zu dem Ergebnis gelangt, dass die Interessenabwägung insgesamt zuungunsten der Arbeitnehmerin ausgefallen wäre. Eine Rechtsprechungsänderung kann daher dahingehend nicht vorliegen.

b) Vergleich mit dem Kinderreisebett-Fall

Der Vergleich mit dem Kinderreisebettfall fällt besonders leicht, da hier das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg zuungunsten der Arbeitgeberseite entschied und die Kündigung für rechtsunwirksam erklärte. Ein Unterschied besteht jedoch darin, dass zuvor Abmahnungen ausgesprochen wurden und folglich das Arbeitsverhältnis im Zeitraum vor der Kündigung nicht störungsfrei verlaufen ist. Der „Vorrat“ war, wenn man so will, bereits aufgebraucht und das Argument hätte bei der Entscheidung nicht gegriffen. Auch bestand die Beschäftigung nur knapp neun Jahre und war somit bedeutend kürzer als im Maultaschen- oder Emmely-Fall. Die Entscheidung wurde aber auch nicht auf der Ebene des Ultima-ratio-Prinzips getroffen, sondern auf der letzten Ebene, der Interessenabwägung im Einzelfall. Abmahnungen lagen vor. Folglich widerspricht das Urteil auch nicht der aktuellen Rechtsprechung, wenn es das Problem auf der Ebene Interessenabwägung im Einzelfall anspricht, da auch dem Bundesarbeitsgericht angesichts der bestehenden Abmahnungen eine Lösung auf dieser Ebene verschlossen geblieben wäre. Die Einzelfallabwägung, die das Landesarbeitsgericht getroffen hat steht der Emmely-Rechtsprechung nicht entgegen. Auch hier hatte der Arbeitnehmer offen und nicht verdeckt gehandelt. Auf das Vertrauenskonto kam es im Kinderreisbett-Fall nicht an, weil auf die objektive Wertlosigkeit der Sache abgestellt wurde. Es konnte faktisch – anders als im Emmely- oder Maultaschenfall – kein Schaden entstehen ⁷⁰. Damit ließ sich die Verletzung der Arbeitgeberweisung in der Abwägung rechtfertigen.

c) Vergleichsfazit

Es zeigt sich im Ergebnis, dass von einer Rechtsprechungsänderung im Zusammenhang mit dem Emmely-Urteil nicht ausgegangen werden kann und man lediglich von einer Argumentationserweiterung bzw. Konkretisierung sprechen mag, die das Bundesarbeitsgericht mit dem Argument des Vertrauensvorrats getroffen hat. Bagatelldelikte sind nach wie vor ein an sich geeigneter Grund für eine Kündigung und bedürfen nach wie vor einer dezidierten Einzelfallprüfung auf der 2. Stufe. Ob die Abwägung dabei auf der Ebene des Ultima-ratio-Prinzips getroffen wird oder im Bereich der Interessenabwägung im Einzelfall verbleibt einer Frage des konkreten Einzelfalls.

5. Auswirkungen

Nunmehr mag man sich fragen, ob das Emmely-Urteil überhaupt Auswirkungen auf die bis dahin bestehende Praxis hat. Es lässt sich zunächst festhalten, dass in Zukunft Arbeitgeber sorgfältiger für sich prüfen müssen, ob Vertragsverletzungen nicht zunächst mit einer Abmahnung zu ahnden sind. Von der Möglichkeit der fristlosen Kündigung ist nur in schwerwiegenden Ausnahmefällen Gebrauch zu machen. Fernerhin kann gemutmaßt werden, dass mit dem Emmely-Urteil vor allem auch auf Seiten der Rechtsprechung durchaus eine Erweiterung der Argumentationsgrundlage stattgefunden hat, die bisweilen zu fragwürdigen Ergebnissen führen kann ⁷¹. Wie ein Urteil des Arbeitsgerichts Berlin ⁷² zeigt, hat die Rechtsprechung den geringwertigen Vergehen aber keinen Blankoscheck ausgestellt und es kann nach wie vor eine fristlose arbeitgeberseitige Kündigung wirksam sein, auch wenn es sich um geringfügige Beträge handelt. Im konkreten Fall hatte ein Kassierer, der 17 Jahre bei demselben Arbeitgeber beschäftigt war, manuell selbst Pfandbons im Wert von 6,06 € ausgestellt, um damit nach eigenen Angaben ein Kassenminus auszugleichen ⁷³. Man mag die Emmely-Entscheidung daher als Erinnerung an die Tatsacheninstanzen begreifen, die bei Bagatelldelikten in der Interessenabwägung zu mechanisch geprüft und den Blick vor dem Einzelfall verschlossen haben. Auch wird sich zeigen, inwiefern das Argument des Vertrauensvorrats Einfluss auf den Entfernungsanspruch ⁷⁴ von Abmahnungen aus den Personalakten haben wird. Das Vertrauen wird durch Abmahnungen gestört und kann sich folglich nur erneut bilden. Führt nun aber der Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers dazu, dass dem Arbeitgeber in einem späteren Prozess der Beweis für die gestörte Vertragsbeziehung fehlt, so führt dies zu unvereinbaren Ergebnissen ⁷⁵. Zutreffend kann daher angenommen werden, dass der Entfernungsanspruch gänzlich entfallen ⁷⁶ oder ein Surrogat für die Beweisbarkeit der Vertrauensstörung geschaffen werden muss, der es dem Arbeitgeber ermöglicht eine zeitlich zurückliegende Störung zu beweisen.

6. Anmerkung

Hinsichtlich des Emmely-Urteils mag man zwischenzeitlich Bedenken äußern. So kann das Argument der heimlichen Begehung natürlich auch dann greifen, wenn keine Gedankenlosigkeit, sondern pure Dreistigkeit vorliegt. Ferner sind verschiedene Tatbestände geradezu prädestiniert hierunter zu fallen. Betrug, im Speziellen der Dreiecksbetrug setzt immer eine gewisse Offenheit voraus und mag demjenigen zum Vorteil, gegenüber demjenigen, der zum Beispiel heimlich stielt, gereichen. Das Argument lässt sich daher durchaus umkehren. Dies ist aber in Anbetracht der Einzelfallentscheidung und der Einzelfallprüfung unproblematisch, weil das Argument sicher nur dann zum Einsatz kommen wird bzw. kommen kann, wenn tatsächlich Gedankenlosigkeit und keine Dreistigkeit vorliegt. Ferner wäre es wünschenswert gewesen, dass sich das Bundesarbeitsgericht mit der Frage auseinandersetzt, inwiefern die Vorbildfunktion von Frau Emme eine Rolle spielt. Das war im Maultaschen-Fall eines der tragenden Argumente und vermag durchaus zu überzeugen. Gerade langjährig Beschäftigte müssen den kürzer Beschäftigten ein Vorbild im Umgang mit den Arbeitgeberweisungen sein. Des Weiteren mag man im Urteil eine konkrete Auseinandersetzung mit den Kündigungsgründen vermissen. Bei genauerer Betrachtung fällt nämlich auf, dass eigentlich zwei Pflichtverstöße der Frau Emme vorlagen. Zum einen stahl sie die Pfandbons aus dem Kassenbüro und zum anderen löste sie diese anschließend ein ⁷⁷. Interessant ist das vor allem dahingehend, dass der Diebstahl der Pfandbons aus dem Kassenbüro, anders als das Einlösen, tatsächlich heimlich vonstattenging. Der Arbeitgeber war zum Zeitpunkt der Kündigung nicht in der Lage nachzuweisen, wann und wie Frau Emme die Bons von dort entwendete. Jene Sichtweise mag man damit entkräften, dass die Kündigung augenscheinlich nur auf den Einlösevorgang abstellte. Dies ergibt sich jedoch nicht unbedingt aus dem im Urteil geschilderten Tatbestand. Die Kündigung und auch die Betriebsratsanhörung bezogen sich vielmehr auf den gesamten Ablauf, also vom Entwenden bis zum Einlösen. Es ist anzumerken, dass dies rein spekulativ ist, da keine Einsicht in die jeweilige Akte und damit auch in das Kündigungsschreiben erfolgen konnte. Dennoch kann davon ausgegangen werden, dass der heimliche Diebstahl, jene heimliche Weisungsverletzung, in die Interessenabwägung auf der 2. Stufe durchaus hätte mit einfließen müssen. Insbesondere hätte dessen Auswirkungen auf das „Vertrauenskonto“ von Frau Emme geklärt werden müssen. Unter Berücksichtigung dieser Sachlage wäre es dem Bundesarbeitsgericht sicher schwerer gefallen die Kündigung als unwirksam anzusehen. Ein pauschaler Hinweis, dass es einer strafrechtlichen oder sachenrechtlichen Einschätzung nicht bedarf, steht dem nicht entgegen. Auch der Diebstahl stellt eine Pflichtverletzung dar und ist als eine vom Betrug durch den vorliegenden Lebenssachverhalt getrennte Tat zu erkennen. Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Leugnung der Tat ein rechtlich günstiger Standpunkt sein soll. Lediglich die Wirksamkeit einer Kündigung bei einem Vergehen im Bagatellbereich war rechtlich umstritten nicht jedoch die konkrete Tatbegehung. Letztlich lässt sich aber feststellen, dass das Bundesarbeitsgericht mit seinem Urteil eine vertretbare Entscheidung getroffen hat, der sicher Einiges entgegengehalten werden kann, aber vor allem in Anbetracht des konkreten Einzelfalls nicht entgegengehalten werden muss. Es verbleibt die Erkenntnis, dass dieses Urteil als Erinnerung zu begreifen ist, wonach auch bei derartigen Bagatelldelikten noch eine 2. Stufe im speziellen Einzelfall zu prüfen ist.

Zum Autor: Tobias Mandler ist seit WS 2008/2009 Student der Rechtswissenschaft an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg.

Dr. Herbert Jacobson

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To say that the legal order of a country is a mirror of the society sounds like a truism and is one as well. This observation is however put forward to students and may sometimes be heard on more solemn occasions, when a speech is held to celebrate a great legal scholar or a famous legal institution. These are difficult concepts, even though the observations are appropriate. For the great majority of legal work however, these notions are to abstract and theoretical to be used for practical purposes. For legal practitioner it is more important to be able to distinguish a courts case to fit a certain line of arguments or to find a witness who can corroborate a statement of fact.

If however we return to the opening statement concerning the relationship between the society and the legal order, it builds upon a tacit presumption. The presumption being that the legal order is legitimate, i.e. that the solutions offered by the legal order are used even outside of the walls of the rooms in which legal proceedings are held, for example in a conflict between two business partners who have different opinions on the question whether a delivery was late or not or two former spouses who argue about the amount to be paid for child support. All legal solutions need not be legitimate in this sense, for example there are many rules concerning taxation, which tend to be overlooked by the taxpayers. The legal system must however be legitimate, at least to its core elements.

One such core element is the system of limitation rules. Limitation (“Verjährung”) is a very important legal institution, since it concerns all those who ever have been carrier of an obligation. In short, the rules concern every person in a society. Limitation rules give the time frame within which the participants, creditor and debtor, have to act to guard their rights respectively to fulfil their obligations. But, and this is an important point, the time frame concerns only the time the state allots to the creditor to use the states power to force his claim upon the debtor. When the time has run out and the instruments of power inherent to the state no longer may be used, the debtor may still fulfil his obligation on a voluntary base. In this regard the threat of losing an important customer or supplier may be an important enough reason to pay an obligation, for which the time to demand execution in court of law has expired. ¹

Already a superficial study of statutes of limitation of different legal systems, give rise to some important observations. One observation, which may be made is, that there seems to exist a relationship between the founding of some kind of unitarian state or nation-state and the establishment of a system of limitation rules. Furthermore, the rules on limitation, once established, seem to change only when there is a pressure on the foundations of the society or there is a pressure upon the fundamentals of the economic order of the society. If we look at the rules on limitation referred to in this text, one may see that the German statutes of limitation in the BGB was the result of the establishment of the German nation-state during the 19:th century and the establishment of the French rules on limitation was a result of Napoleons Code civil in the beginning of the 19:th century. Both of these systems of limitation rules have been changed during the last 20 years. The Swedish system however has principally remained the same since the last codification of the Swedish law in 1734. Another observation is, that these rules of limitation rarely change, and if they are changed the process is, more often than not, preceded by a long discussion.

Some General Notes on Rules on Limitation

Even though “everybody” knows how a rule of limitation works and what it looks like, I would like to point to some circumstances in common for all systems of limitation rules, however they may differ in their details.

A rule on limitation gives a time frame, a limitation period. This period is dependant on the ordinary time, calendar time, but it is not identical to it. The period of limitation has a beginning and an end, and in certain cases it can be halted at one point in (calendar) time, and made start to go again at another point in (calendar) time.

The length of the limitation period seems to be dependant of the manner in which the limitation period is interrupted or cut off. If the limitation period is cut off by a measure outside of a court of law, for example by a reminder in a letter as may be the case according to Swedish law, the limitation period tends to start with the beginning of the legal relationship, which establishes the obligations relevant to the limitation period. Consequently in Swedish law, this time is generally the starting point of the limitation period. ² Since the starting point of the limitation period lies in the beginning of the legal relationship the time frame tends to be quite long. In Sweden the time frame for the generally applicable limitation period is ten years for all obligations, which cannot be classified as consumer debts. ³ Swedish law rarely decrees rules, which suspend the running of the limitation period, as it is comparatively easy to interrupt the limitation period and thereby starting a new period to run.

If however the limitation period can be cut off only if the creditor files a case with a court, which is the case in Germany, Finland and France, the starting point tends to be situated in the end of the legal relationship. In German law, the starting point has been determined to be the time when the obligation is to be met by the debtor. Since the interruption of the limitation period is a demanding measure, which calls for a large amount of work and commitment from the creditor, the laws decree an order, which has the effect of protecting the creditor from filing a lawsuit, where the outcome is at least doubtful or even may be harmful to the interests of the creditor. Examples of situations, when the limitation period is suspended, would be the case that the courts do not function or that the parties try to solve the conflict by negotiation. In similar cases the limitation period is suspended, until a point in time is reached when the creditor may file his case with better prospects regarding his interests.

A third question, which has to be addressed, is the question of what it is in the relationship, which forms the object of the limitation period. According to Swedish law this object is (in Swedish) “fordringen”, in German “die Forderung” and in English “the demand or claim”, i.e. all claims to perform in products of a kind (“fungible Sachen”), for example money, work or raw material. In German law, according to § 194 BGB, the object of the limitation is “der Anspruch”, i.e. “[d]as Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen.” According to this VILKEN? legal order the objects of limitation are all claims, regardless of their origin.

Similarities and Differences between German and Swedish Law concerning Limitation

1.When it comes to the object of the limitation in German law, there is a problem. Limitation periods work in two, quite different manners, there is “exstinktive” limitation on the one hand and there is “adkvisitiv” limitation on the other. “Exstinktive” limitation has in writings been characterized as a limitation with the effect to extinguish the obligation. This characterization points to the legal effect of a limitation, that is that the claim cannot be pursued with the help of the states monopoly on power.

The “adkvisitive” has accordingly been characterized as a limitation, which has the effect of moving a right from one person to another. The object of this limitation is the right to an object, an example in point is the ownership to an object. May I give an example: if I lend my lawnmower to my neighbour and if I do not have it back in my possession during the time the of the limitation period, my ownership will have been moved to my neighbour. In Swedish law, this kind of limitation exists mainly with respect to claims for real estate, but there also exists such a rule with regard to stolen movable property. This kind of limitation exists also in German law, where it is named “Ersitzung”.

Because of the qualification in the BGB of the object of limitation, there exists a third kind of limitation in German law, that is an “exstinktive” limitation with regards to claims which stem from a right to an object (“sachenrechtlicher Anspruch”). An example in point would be “der Herausgabeanspruch”. A claim for the return of an object can be limited, which has the effect that the owner cannot regain possession over his property, since he cannot use the power of the state. However, he still is the owner of his property, but this ownership is curtailed because he is time-barred from using one of the primary rights of ownership.

2. I would now like to return to some of the observations I made earlier in tis text, i.e. the inertia and the resistance against changes which seem to be associated with the statutes of limitation. At the same time I will try to show the principally important differences, which exist between on the one hand the Swedish system of rules on limitation and on the other, most of the other European systems. To a certain extent, these notes also concern the method of comparative law and the problems, which can encounter a researcher when he tries to understand foreign law.

To commence, I would like to point to the determination in German law on the starting point of the limitation period. According to BGB, the starting point is the time when “der Anspruch” is established, “entsteht”. According to the writings relevant to the law before the “Schuldrechtsreform”, this time would be the moment the debtor has to perform according to his obligation.

When I first encountered the German rules on limitation, I found this was very hard to understand. I could not understand how German authors could take this point of view. It was very frustrating and the problem of understanding made my studies difficult, bringing them to a temporary standstill. This frustration stemmed from the fact that the Swedish statute on limitation named exactly the same time as the starting point for the period of limitation, namely the establishment of the claim. The Swedish and German legal systems are not totally unrelated, many German institutions and points of view have been “imported” into Swedish law. However, the expression “establishment of the claim”, has been interpreted contrarily in the two legal cultures.

Whereas the limitation period according to German law starts when the debtor has to perform his obligation, the limitation period according to the Swedish understanding starts at the very beginning of the legal relationship, even before either of the creditor and debtor has to perform according to their obligation. It suffices that the contract has been closed for the limitation period to start running. It is necessary to observe that in this particular case, the object of the limitation periods are the same in the two countries, namely obligations to perform money, work, raw materials or other goods which have to be delivered in kind (“fungible Sachen”). In fact, these claims are an important part of all the “Ansprüche”, which are possible to pursue in a court of law.

It was not until I began reading the legal writings from the time when BGB was enacted, that an understanding could be achieved. I realized that the opinion of the “herrschende Meinung” according to the modern day legal writers had not always been the “herrschende Meinung”. In fact, Planck wrote three years after the enactment of the BGB, that the starting point of the limitation period should be the beginning of the legal relationship, roughly then sharing the view of the present Swedish law. He wrote in 1903: “The limitation period of a claim for things in kind (“fungible Sachen”) therefore starts to run when this obligation is established, regardless of the question if the debtor has performed too late or if the creditor has a right of immediate performance or delivery from the debtor.” ⁴

Hölder ⁵ took the opposite position. The starting point for the limitation period would be the time for the debtor’s execution of his obligation, since the creditor only then had the right and legal opportunity to demand that the debtor do what he has promised to do. As far as I have been able to ascertain, this was Hölders only justification for his point of view. On this somewhat uncertain ground, Hölders point of view became the opinion of the “herrschende Meinung” and was later accepted by the German lawmaker. ⁶  This development raises a question, how was it possible? At least from my point of view, Planck was in the right and had understood the newly enacted law of limitations better than Hölder.

My answer is a tentative one, it has not ben possible to ascertain it, and follows from my understanding of limitation clauses. Before the enactment of the BGB, large parts of Germany found their source to civil law in a modernized form of Roman law, the “usus modernus” and to a not negligible extent in the Code civil. In these legal frameworks the starting point for the limitation period was the time when the performance or delivery of the debtor was due to occur. Consequently the knowledge of how to calculate the duration of the limitation period was widely spread and of course widely spread. Every businessman knows of these rules, since every businessman comes into contact with them. The bottom line is, that it is difficult to constitute a realistic annual account without knowing if a claim is valid in court or not. Consequently these rules are important to all those persons whose task it is to establish annual accounts.

Accordingly, a radical change in the manner in which the limitation period is to be computed would involve very many persons. It would take a long time for all these persons to learn the new way of counting and many mistakes would be made, with losses of claims, ie. money, as an unfortunate consequence. So, my guess would be, that lawyers, businessmen, owners of shops and factories and not to mention accountants, rather would have liked to keep the previous way to calculate than to change it, especially since the new way of counting not could be seen as a reform which would bring gain to certain parties in society.

My second example as case in point concerns the Swedish statute on limitation. The generally applicable law on limitation, which is in force now, can be dated back to the Swedish codification of 1734. (There are traces of this limitation framework to be seen even in earlier Swedish royal enactments. The law of the Danish king Christian V of 1683, “Danske Lov”, contained a statute on limitation very similar to the one, which appeared in the Swedish law of 1734.) The limitation period was originally 20 years, but it was shortened 1800 to 10 years.

The application of the law was however even at that time, 1800 and later, still not stable, since the interpretation of the law and its application varied depending upon the courts notion of the law and legal institute. ⁷ A desirable stability of the application of the limitation statute was probably not achieved until the law of 1734 in this respect was substituted by a new and more extended statute, ⁸ which regulated questions concerning limitation in a more detailed manner than before.

The Swedish government found in the early years of the 1950:s that the law of 1862, which at that time had been in force during 90 years, could be considered ripe for a reform and perhaps be replaced by a new law on limitation. A lawyer was appointed to investigate the matter and presented a proposal on a new statute on limitation. The proposal was presented in 1957 ⁹ and provoked many commentators to criticize the proposal harshly.

The proposed new statute was in its outline similar to the statutes on limitation of today for example in Germany, Denmark or Finland. The limitation period started in the end of the legal relationship, when the debtor’s performance was due, the length of the period was different depending on the type, quality and importance to economic life of the claim. Furthermore, there were clauses concerning extension of limitation periods, an alternative to a suspension of the running of the limitation time. The critics remarked that the rules were too complicated to apply: the thought that different claims be limited according to different computations of time and that the rules according to which the starting point would be different depending on the claim, were probably too unacquainted to the commentators for them to accept.

The proposal was not enacted. However the work with a new limitation statute did not halt, but continued with a slower pace. There was work being done on an international level with different international organizations, amongst others the UN. These efforts however bore little fruit and the Swedish government found in the middle of the 1970:s, that the time had come to complete the reform process of the Swedish society with a new statute on limitation. The then social-democratic government presented a study by the Department of Justice putting forward a new proposal concerning the statute on limitations. ¹⁰ Its rules built on the principles presented in the proposal of 1957, i.e. the outline was of continental Europe. Consequently the proposal met the same critiques as the proposal of 1957, even if the commentators no longer were as unanimously negative as they had been 20 years before.

The proposal was somewhat rewritten and presented to Swedish parliament to be decided upon during autumn of 1976. ¹¹ This proposal would probably have been accepted by the Swedish parliament, had not the election of 1976 changed the majority in the parliament. The social-democratic government had ruled more or less constantly since the Second World War and was succeeded by a government of a more conservative nature. The new majority rejected the proposed new legislation. However, the new government realized that the statute on limitation, now 114 years old, was ripe for a reform, especially a rewrite. When the new government presented its proposal of a new limitation statute, it presented a law, which mainly was a revision into a modern language of the previous law. One change of a bigger importance was presented and later enacted. The limitation period for claims of a businessman towards a consumer was radically shortened, from 10 to three years. ¹² The generally applicable limitation period was, and still is, 10 years and the limitation period starts with the establishment of the legal relationship.

Why was the new political majority negatively inclined towards the proposal of 1976? It would have joined the Swedish law on limitation to principles, common to those in force in the rest of Europe, a not unimportant consideration for a small nation, which depends economically on its export. One hypothesis to be put forward could be, that Sweden at that time, 1976, still was quite proud of its societal achievements and the then famous “Swedish middle way”. In that point of view, there was not enough ground to change an order, which had well served the Swedish economic life. The reason given officially to reject the proposal of the previous government was, that the limitation order in force in Sweden was simple and well known. The rules on limitation had functioned well and a radical change would bring negative effects, especially for the commercial and industrial life. ¹³

Today the subject of limitation is topical again. This time the rules to be changes are the rules, which limit claims referring to insurance contracts, particularly insurance claims. According to the rules now in force, these rules are outlined, corresponding to the rules in German or Swiss insurance law. These rules have been in force since 1929. They are important since they concern many persons and influence the pricing of insurance coverage.

According to these rules two periods of limitation run at the same time. One has a continuance of three years, counting from the time when the creditor could bring his claim to court and the other has a length of ten years from the time when the creditor at the earliest could bring his claim to court.

This rule has however given grounds for problems, since its outline is quite another than the principle which governs the generally applicable statute on limitation. For this reason the application and interpretation of the insurance limitation rule becomes difficult, the persons who have to decide with regard to the limitation periods, have quite other principles in mind. Practical problems arise for example during the adjustment of insurance claims.

So, the solution of this problem is either to change the principles for the generally applicable rule on limitation, or to change the rule concerning limitation of insurance claims. As it seems impossible to change the general statute on limitation, a proposal has been presented by the Department of Justice to change the rules on limitation of insurance claims. According to this proposal all insurance claims will be time barred after a period of ten years. The starting point has been determined to be the time when the insurance event (“försäkringsfallet”) occurred.

3. Against the background of the notes written above, one might pose a question with a methodological and theoretical bearing: suppose that a law has gained a very solid acceptance, so that this particular way of solving a conflict has gained common acceptance. Suppose then, that this law stops being law, say it is abolished, but the solution suggested by the law is still being used by many persons even after the abolishment. Is it possible to maintain, that there really is a clear delimitation between customary rights (“Gewohnhetsrecht”) and written law?

If I may venture an answer it would be “no”, at least when rules are concerned, which are given more in the interest of society, for example private law, than in the interest of the state, for example tax law or parts of the penal law. The reason is as follows. The law making process in those countries, where the concept of democracy has found root and has formed a guideline for the social intercourse, has taken on quite particular forms to guarantee that no societal group of importance be left out of the law making process. There are institutionalized ways for their voices and desires to be made available to the lawmaker, even if he may choose to disregard them in a certain case. So, deeply rooted notions and conceptions will come to the attention of the lawmaker, who, having the desire induced by the notions of democracy, legitimacy and justice, try to adhere to deeply felt sentiments and try to take these notions into account, producing a law, which takes heed of them.

Zum Autor: Dr. Herbert Jacobson ist Lehrer im Gesellschaftsrecht an der Universität Linköping.