Antworten des Rechts auf Katastrophen

Seit je her sind menschen- wie naturgeschaffene Katastrophen Gegenstand menschlicher Faszination und Fiktion.  Die Frage, „was wäre, wenn…“ treibt nicht nur die Filmindustrie in Filmen wie „The day after“ (1983) oder „The day after tomorrow“ (2004) an, sie beschäftigt auch uns in unserer Lebensrealität.

Mögen wir heute nach dem Ende des Kalten Krieges weniger einen unmittelbaren Atomkrieg fürchten, bereitet uns im 21. Jahrhundert vor allem der einsetzende Klimawandel mit seinen Auswirkungen wie Dürre, schmelzendes Eis in der Arktis und Ozonloch Sorge.

Der legendäre Untergang der Stadt Atlantis mag auf uns mythisch und fern wirken. Doch gerade die steigenden Pegel der Weltmeere zeigen, wie aktuell das Schicksal von Atlantis insbesondere für kleinere Hochseeinseln eventuell heute noch werden kann. Dies wirft die spannende Frage auf, welche rechtlichen Folgen dies für einen Staat hat, dessen Territorium auf diesen Inseln lag. Dem rechtlichen Schicksal von „untergegangenen“ Staaten gehen Hannemann und Lampe in ihrem völkerrechtlichen Aufsatz „The exhaustion of  a state“ nach.

Katastrophen sind ein zeitloses Thema. Jede Generation muss mit ihren eigenen Katastrophen fertig werden und – auch rechtliche – Antworten und Lösungen auf diese Notlagen finden. Mit der Ausgabe 2/2013 möchte Freilaw diesem Themenkreis besonderen Raum einräumen.

Wir widmen uns in dieser Ausgabe aber nicht nur dem Thema Katastrophen, sondern auch der Frage nach einem „Verbot von Schönheitskonkurrenzen in Baden-Württemberg!?“ (Marcus Seyfarth)  und der Initiative der Einführung des Dipl.-Jur. in Freiburg und Heidelberg (Jan Seidel/Dominik Sibarani). Außerdem thematisieren wir das internationale Schiedsgerichtsverfahren in „Arbitration under the ICC, Rules of Arbitration of 2012“ (Gunnar Jommersbach) und „Die Sicherungsverwahrung aus einer hegelianischen Perspektive“ (Emre Susamci). Abgerundet wird unsere Ausgabe mit drei Rezensionen von Daniel Bunsen (Strafrecht Besonderer Teil Band 1 von Rengier), Linn Katharina Döring (Strafrecht Allgemeiner Teil Band 1, Roxin) und Tobias Mandler (Versicherungsrecht, Wandt) zu juristischen Lehrbüchern.

Wir wünschen Ihnen und Euch viel Freude beim Lesen der Freilaw-Ausgabe 2/2013!

– Can a State In reflection to international demographic, political and economical destabilisation cease to exist? –

von Jan-Gero Alexander Hannemann / Jan Hendrik Lampe*

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A.) Introduction

The world is on the point of changing quickly nowadays. Even small impacts can change a whole system. Governments come and go. Who ever thinks that Europe is a justified objection for an area which is sustainable and radical changes are far from reality has just to take a look into the past. The last decades were more than thrilling. East and West Germany are reunited, the European Union grow to 28 members and the Economic and Monetary Union (EMU) which brought the official currency of the Eurozone in 2002, finds itself confronted with a large economic crisis.

The two authors want to discuss the possibility of a state cease to exist.

To give a deeper understanding of this topic it is first of all necessary to define a state.

“In attempting to define “state”, the problem, then, is not an absence of academic sources. Scholars provide a wealth of guidance on the matter. The problem, rather, is one of legal sources. Despite the length at which the literature discusses statehood and its parameters, there are few authoritative sources that offer a workable definition of the state” ¹

B.) What is a State? (Q: Why are States and their existence so important in international law? What would be the Problem of the exhaustion of a state?)

The possible scenario of the exhaustion of a state is nearly unique in the History of mankind. Exhaustion in this case does not mean that an entity that once was recognized as a state by the international community stops to exist. The scope of this article is to discuss the situations in which scenarios could danger the physical existence of a state.

Global warming is and will be one of the mayor problems for the coming generations in the 21^st century. Highly recognised authorities have published studies according to which at least 375 million people are directly threatened by the impact of global warming if the sea level rises by even less then one meter ².

Even though the existence of a state was never before put at risk by climate change or other non man made disasters the loss of statehood is a fundamental question for several low lying islands states. Tuvalu and Kiribati are, beside the Maldives, the most popular and at the same time most endanger states.

To understand the difficulties in defining the moment in which a state ceases to exist, it is crucial to know what a state is.

I.) Introduction in general: Montevideo Convention etc

The Question whether a State exists or not can be considered as a “mixed question of law and facts” ³. It can be stated to be an international phenomenon, since the question of the nature of an entity is only raised in borderline cases. A possible explanation for that may be the lack of a formal definition for what a “state” is in international law. In addition to that, the affinity of existing states to claim the right of action towards a new state as an expression of their very own fundamental sovereign right ⁴ might influence the difficulties of expressing and finding a definition of state in international law. As a consequence to that states are not bound to a definition of what a state is. Therefore States are enabled to determine themselves when an entity is a state, or to be more precise in the light of the scope of the article, they are able to decide when an entity’s loss of the indicia of statehood should indicate the end of that state. Crawford, as one of the most recognised scholars, scrutinized the existing rules for the existence of statehood, whether they “have been kept so uncertain or open to manipulation as not to provide any standards at all.” ⁵

The Montevideo Convention on the Rights and Duties of States ⁶ provides in article 1 the formulation of statehood, which can be claimed to be the most highly recognized and known definition. That definition of statehood is seen as customary international law.

According to article 1 of the Montevideo Convention the four required elements for statehood are: (1) a defined territory, (2) a permanent population, (3) and effective government, and (4) the capacity to enter into relations with other states.

All these four criteria are needed for an entity to be met, in order to gain the status of a state in international law. Therefore, without doubt, the listed criteria displays the “entry” criteria for statehood. It is questionable, if the lack of one or even all criteria would mean the end of a state. That question is triggered by the strong presumption of continuity of existing states. ⁷ Since the establishment of the UNC (United Nations Charter) in 1945 only a few states ceased to exist, and virtually none of them lost their statehood involuntary. ⁸

The term “failed States” does not come in line with the loss of the status as a state, because States, which are signified under the term of “failed states”, even when they are constantly and objectively failing the criteria fore statehood, are still recognized as states by the international community. ⁹

According to Craven, State practice shows, that “in many cases the issue is not simply one of determining the existence of the state, but rather the degree of identity and extent of continuity.” ¹⁰

The relevance of the scenario when a state might physically disappear is described as the “sinking island” scenario.

The “disappearing state” or sinking island” case is often referred to be the “canary in the coalmine” ¹¹ or in other words the essential test for the impacts of climate change towards mankind. The most popular example of a state being vanished of the earth surface is “Atlantis”. Even though its existence was never confirmed the scenario could nowadays turn into reality. The question of a state loosing its existence, not because of conflict, cession, merge or succession, but because of climate change is still abstract. Nevertheless the discussion leads directly to the core of legal questions and regulations concerning the field of the creation and extinction of States. Therefore the question when and how a State might disappear and the consequences of that may could not be answered in line with the empirical evidences. ¹²

A mayor problem in defining when a state ceases is the intercorrelation of the criteria for statehood. It may lead to a misplacement to focus on the existence of the criterion territory, since small nations, containing of a few low lying islands, will uninhabitable even long before they will be permanently submerged. The inability to populate an island is therefor crucial, as “permanent population” is another criterion for statehood.

The aim of this paper is it therefore to highlight the problem in the area of conflict between the individual criteria for statehood in international law.
II.) Government

1.) – Function of the Government

According to academic sources the existence of a government is inextricably linked to another important criterion of statehood – independence.

Crawford as one of the most authoritative scholars in international law separates between these requirements “government is treated as the exercise of authority with respect to persons and property within the territory of the State; whereas independence is treated as the exercise, or the right to exercise, such authority with respect to other States.” ¹³ According to him, government is the most important criterion of statehood, hence every other requirement is rooted in it. ¹⁴ Nevertheless he points out, that there might be cases, especially borderline cases, in which the application could be highly intricate. The international community chose to recognize states, or more precisely entities, in the past, which did not accomplish every criterion of a state. ¹⁵ According to Crawford these circumstances show, that the criterion of government may be less stringent then primarily thought. He further adds that government consists of two different elements, notably “the actual exercise of authority, and the right or title to exercise that authority.” ¹⁶ The former Belgian colony Congo gained its independence, which could be concluded as the condition, that the recognition of Congo as a state was not unlawful against Belgian. The assumption of that case is that if once a state attains its independence from a former sovereign it is unencumbered from its former governmental power and gained the right to govern its territory.

The circumstances in the case of state succession are different, because it is up to the seceding state to establish its claims. These claims must include the proof of the ability to govern effectively. ¹⁷ This aspect focuses on a sole basic element of the international law and explains the presumption of continuity. The primary proof of this assumption is the fact, that the premature international recognition of a state could derogate the stability because the prior state may determine the act of recognition as a hectoring of its internal political affairs. ¹⁸ In addition to that, as the second proof, such an act could generate a void in international law in which the states would face crucial problems find it “to continue many mutually advantageous economic, administrative and technical relations with other nations.” ¹⁹ The case of the “sinking islands” rather resembles the former, hence there is no such claim and the sole base condition of continuity will continue as long as the international community of the states did not stop to recognize the government of the concerned state, even though the government might be in exile. McAdame notes that “the absence of any other State staking a claim over the territory may make it easier for States to deny its continuity, since there is no adverse claim (and thus no risk of premature recognition which could constitute interference in the State’s domestic ²⁰ affairs).“ ²¹ In border cases the concept of continuity might be subjective; “[i]n many instances the claim to continuity made by the State concerned will be determinative; other States will be content to defer to the position taken.” ²²

a.) Capacity to enter into international relations with other states as a function of the Government

The “Capacity to enter into international relations with other states” ²³ is based on requirements of government and independence and can therefore be interpreted more as a consequence of such conflation than as a criterion of statehood ²⁴. According to Crawford the independence ²⁵ is the central criterion for an entity to be recognized as a state, because the fundamental right to act “in regard to a portion of the globe(…)to the [JH1] exclusion of any other State, the functions of a State.” ²⁶ This definition provides two different aspects, an existence within connected borders and the negative apportionment of not being bounded to the authority of another state. ²⁷ The role of independence should be distinguished advisedly hence that it is an “initial qualification” for statehood and a requirement for the continuity of the existence of a state. ²⁸

In the Case of the “disappearing islands” it is essential to state that the strong effect to continuity of an existing state does not prohibit that other states might attack it ²⁹ if it lacks effectiveness or may even suffer from “loss of actual authority”. ³⁰  Thürer adds an interesting aspect in the case of “failed states”

“Even when States have collapsed, their borders and legal personality have not been called in question. Such ‘fictitious’ States have not lost their membership of international organizations and, on the whole, their diplomatic relations have remained intact. Though they are unable to enter into new treaty obligations, the international law treaties they have concluded remain in force” ³¹

2.) – Government in Exile

A similar situation is a government in exile, at least as far as it is temporary. The state continues to exist, despite the fact that the government is unable to perform its governmental tasks on its territory. Based on the principle of state sovereignty a government is only authorized to act as such on its own territory, which means that a government in exile is depended on the consent of the state it is temporarily located in. ³² The power of the government in exile is therefore limited and its existence and function can only be assumed as a delineation of the circumstances when it is located in its own territory. ³³ An example provides a case in the 1940s about the scope of jurisdiction when a government is in exile, in which was noted, that “the sovereignty of any State is unrestricted on its own territory only, while on foreign territory it naturally yields to the sovereignty of the foreign State” ³⁴ Furthermore in addition “this jurisdiction [of Dutch service courts] is only possible so far as it is authorized by the British legislature and can only be exercised in accordance with the statutory provisions referred to and subject to the conditions and safeguards specified by statute” ³⁵ In conclusion a government in exile is independent as long as its functions are not constrained by its “host” government.

In international law it is widely accepted, that a state does not cease to exist, when it temporarily lacks an effective government. ³⁶ The legal position of the “government in exile” is based on the determination of “government” and “state”. ³⁷ A widespread belief in international law assumes that states might tolerate a certain lapse of time between the loss of the requested criterions of statehood and the actual cease of a state as a subject in international law. “Government in exile” is a reflection of the temporary location of once government and does not adumbrate a special status in international law. ³⁸  History provides a variety of examples of governments, which were able to work even though they were located on the territory of a different state. ³⁹ The most popular example of a government in exile is during war times, notably belligerent occupation or an act of illegal annexation. Initially it was established as a temporary solution for the government to work from the territory of another state as long as it is possible for the elected government to restore its governmental control over its prior territory. Governmental conduct seems to be possible from exile, implying that the importance of territory is fundamental for the existence of a state but not necessarily indispensable for certain governmental tasks. In 1814 a famous French Minister stated, that “A sovereign whose States are conquered … by the conquest only loses de facto possession and consequently retains the right to do everything that does not require that possession.” ⁴⁰ The disappearance of a government from its territory does not instantly have negative effects on treaties ⁴¹, nevertheless in case that there is a need to operate from exile some treaties might be terminated based on the assumption that fundamental circumstances have changed or the impossibility to perform. ⁴² According to Talmon the functions that a government in exile is continuously performing are “treaty-making, maintaining diplomatic relations, and conferring immunities, privileges and jurisdiction over nationals.” ⁴³ Governments in exile have, albeit the fact that they are located on an others state territory, the duty to protect their nationals abroad including lodging protests ⁴⁴, just as making arrangements for deportations ⁴⁵ and additionally the conclusion of amnesty and other international agreements, including the provision of identification documents in order to prevent statelessness ⁴⁶. Especially the last governmental function is of great importance in the current cases of the “disappearing states”, hence it proves the capacity of a certain authority in exile, whose ability can be assumed as weaker than a recognized government in exile, to claim such significant treaties. ⁴⁷ The United States did not recognize the French Committee of National Liberation (CFNL) as the government of France but, to Talmon referring to a Statement by the US on 26 August 1943, „as functioning within specific limitations during the war’, namely ‘as administering those French overseas territories which acknowledge its authority“ ⁴⁸ The sole based idea behind the construct of a government in exile is the assumption, that there is still a definable number of citizens over which the government has jurisdiction. In the cases in which the appliance of a “government in exile” was “designed” the majority of the population still lives in its ancestral territory, in which the government was located previously. In contrast in the cases of “disappearing islands” the need for a government to leave the state territory is based on the inhabitability of the territory.

In the likely event, that the majority of the state in such instance would be residing on the territory of the other sovereign states the population will remain subjects to their laws and jurisdiction. The government in exile will be limited in such cases to the same juridical coverage like any government to their nationals abroad, which is basically limited to diplomatic protection. Once the former population has become a national of its “new” domestic state, the diplomatic protection provided by the government in exile will cease, owed to the fact, that the “new” state can provide as much more effective protection, simply because the people reside on its territory. ⁴⁹ In addition, to that the function of the government in exile will over the time precisely merge with the provided functions of the “new” home government ⁵⁰, which would be equal to the cease of any international interest in the existence of the state, hence he cannot provide any unique functions. ⁵¹ According to Kälin it is highly unlikely that the small islands States would readily relinquish any of their claim to statehood. ⁵² It seems to be generally accepted notion within the international state community to accept the maintenance of the on-going recognition of statehood as the status quo. Presumably, it will occur even in such cases where the facts to support the existence of a state does no longer seem to be available.

Furthermore, the exact point at which a ”sinking island state” would finally cease to exist is dependant not on the act of non-recognition by a state, but on the accumulative effect which several acts of non-recognition by different states could cause. ⁵³ According to Crawford the international community, in such cases, is looking for “a general acceptance by the international community as a whole that the situation has been resolved’, rather than any particular length of time passing.“ ⁵⁴

Correspondingly, “[a] State is not necessarily extinguished by substantial changes in territory, population or government, or even, in some cases, by a combination of all three. Continuation of a State entity under a regime such as a protectorate with some degree of international personality may preserve the legal identity of the State over time.” ⁵⁵

An additional argument supporting the existence of the government as a criterion for the existence of a state might be the recognition of the government in the international community. The extend of recognition by the international state community for a government can provide the basis for an additional argument in “marginal cases” ⁵⁶ according to the decision by the court in the Sierra Leone case. Hence the court denied recognition in the Somalia ⁵⁷ case as an evidence for the legal status of the government. “Recognition or non-recognition of a government may thus manifest whether or not, in the opinion of the recognizing authority, the government in question exists as such, that is to say whether or not it fulfils the criteria prescribed by international law for the status of government.” ⁵⁸

II.) State territory

1.) -  Importance of Territory as an element of state

Over the last centuries territory of a state was generally considered as property in the sense of being under the possession or at least legal possession of the owner. The person in charge was usually the king or the emperor. ⁵⁹

After the end of the monarchy in nearly every state, the elected government is vested with the supreme authority over its respective territory.

According to the definition of territory “a territory is the physical-temporal space in which inter-connections among diverse social actors, current cultural standards (present-day, ancestral, and acquired) and the physical- natural environment which they inhabit become apparent.“ ⁶⁰ Territory is the revolving element in the construct of modern state theories, hence every other defined requirement ⁶¹ is directly linked to its existence. ⁶² Max Huber, the arbitrator in the “Island of Palmas” case professed that in the international law the “principle of the exclusive competence of a State in regard to its own territory” has established. ⁶³ The Montevideo Convention ⁶⁴, Lauterpacht ⁶⁵ and Hyde ⁶⁶ demand the additional criterion of clearly defined borders. In international law “innumerable border disputes between states over the precise lines of the frontier” ⁶⁷ did not adversely affect statehood. One of the numerous examples is the dispute of India and Pakistan about the Jammu-Kashmir Conflict, wherefore the exact territories of both states are unclear to date. The Status of India and Pakistan as a state is established. The idea of the fundamental function of territory in the system is beyond any doubt. The “territorial sovereignty…involves the exclusive right to display the activities of a State.”. ⁶⁸

In history the size of the state territory was a clear sign of power, whereas nowadays there is no minimum requirement of a needed territory to be considered as a state. ⁶⁹ The naval peace of land nevertheless must match with the requirements of an island ⁷⁰, which means, that it has to be bigger than a rock ⁷¹ and provide the possibility of human habitation.

The link between statehood on the one hand and territory on the other hand is essential and an indicator of statehood is the exclusive governmental control over it. ⁷²

Dixion claims that territory is the sole based element for every “physical existence” of a state “that marks it out clearly from its neighbours”. ⁷³

Referring to Crawford “territory” is not a separate criterion for the existence of a state, but “a constituent of government and independence” ⁷⁴

Lowe focuses this argumentation on a different aspect of a concept of a state. He argues that the fundamental ideal of a state “is rooted in the concept of control of territory” ⁷⁵. The element of control seems do be more in the focus than the territory per se, while control can only be ensured by meeting the criterion of independence. According to Lowe, such control over territory is “to ensure that activities within its borders are not regulated by any other state.” ⁷⁶ Finally, Jessup claims a “portion of the earth’s surface which its people inhabit and over which its government exercises authority” for a state, denying that a “kind of disembodied spirit” ⁷⁷is enough.

Since the global amount of civil wars has increased rapidly there are academic sources advocating a different view to the requirement of territory for a state. ⁷⁸

According to T.D. Grand : “Territory is not necessary to statehood, at least after statehood has been established…(it) appears to be in the case that once an entity has established itself in international society as a state, it does not lose statehood by losing its territory or effective control over that territory” ⁷⁹

Rayfuse finally claims a whole new approach about defining what a state is. She focuses on a scenario, which could be more practicable in the future. The loss of the entire territory of a state is not longer “an almost fanciful scenario”. ⁸⁰

If a state ceases all its territory a new category of state should be recognized; the “deterritorialised state”. The concept of this new category of states is already recognized in the international law, with the cases of the “Knight Of Malta” and the “Papal See” ⁸¹. A state would be able to be recognized as a state even without any territory. ⁸² Since the loss of the entire territory of a state is nearly unique in modern history considerations about the modus operandi seems to be required.

Over the past decades it was beyond the scope of contemporary scholarly consideration that the territory may disappear. The focus on this criterion seems to be at least doubtable according to the expected events in the course of the climate change. Modern studies provide a variety of scenarios in which the submerging of an island states is likely to happen. Climate Change and its dramatically impacts seems to be the greatest threat concerning the loss of the entire state territory. This includes also plate tectonics.

In other possible cases e.g. a nuclear war or other man made disasters which would result in an uninhabitability of the territory, the existence of a state would not be questioned. A possible scenario is a war and the assignment of WMD or unknown especially resistant epidemic plagues. Hence the ground would be contaminated, the territory would be useless for the purpose of habitation. Nevertheless, the state would continue to exist, because the territory would still  physically exist. With meteorites it is the same. A meteorite with a mass of about 100 tons and more is no longer slowed down by the atmosphere. ⁸³ The released kinetic energy is able to destroy the whole surface of an area as big as a state depending on the meteorite´s size. Nevertheless it is possible to live and use the land afterwards again.

Furthermore the authors believe that industrial accidents comparable to “the catastrophe in Fukushima“ or “the Chernobyl disaster” can not be considered to be able to extinguish a whole state either.Rayfuses approach offers a new perspective for the requirement of state territory. The UNHCR has published a note ⁸⁴ concerning climate change and statelessness, which adds to the concept of “deterritorialised states”, the element of time. The construct of the “government in exile” is used as an analogy ⁸⁵ to support this new stipulation. The key element is the length of the emerged condition in which a state criterion is ceased. An only temporary cease of a government on the territory ⁸⁶ does not lead to the extinction of a state; a condition, which could be used by analogue, adopted the criterion of territory to the new exigencies. ⁸⁷ The source of the element of “temporary” in this case is the fundamental concept of continuity in international law. A state is a highly complex element and the loss of an element, if it ceases the status of a state as such automatically, would cause elementary problems.

2.) – Element of  “temporariness”

The international law does not provide a definition of the term “temporary”. Approaching the elements through construction provides two different elements. The first component is the duration between two points of time, whereof the first is the incidence of a circumstance and the second is the end of the condition.

The second component is needed, when the end of the condition has not occurred and the surrounding conditions needed to be reviewed.

The concept of a new category of states by using the decisions in the case when a government moves to exile analogically to the newly emerged cases of the “sinking states” is only soft law.

3.) – A leased territory – replacing the State territory

Acquisition of territory does not necessarily secure the rights to immigrate or other fundamental citizenship rights ⁸⁸, but without such granted rights it is to be considered as a transaction of private property between two states. ⁸⁹ McAdam describes the likelihood of a lease contract between states about land, despite the fact that it would be possible, as “remote” ⁹⁰. In history there are several examples of leasing between states;  one of the first was China in 1898 leasing Kiaochau to Germany. The role of compensation a state receives for the leasing is secondary, because with the leasing agreement the leasing state cedes every international obligation to the new state. ⁹¹

The crucial element of leased territory is the extension of power, which the new “landlord” state have over it to meet the other required criteria of statehood. ⁹² Despite the leasing agreement under strict law the leased territory stays in the property of the leasing state. The property function is of great importance, hence that the leasing could end, likely through expiration of time. ⁹³ Additional, the leasing state will never be able to perform on as leased territory like on its prior sovereign state territory. It is the substantial right of every sovereign state to act on its territory only limited and regulated by its own rules. In other words the owner of land is able to do whatever he wants. That includes the right to sell or lease the territory.

A state, acing on a leased piece of territory therefore will never have the full sovereign rights over the territory. Therefore a leased territory, if it is the only territory of a state, should only be an interim solution.

III.) Population

1.) – Role of population as an element of statehood

The international law does not provide an exact definition of population. ⁹⁴ Regardless of that there are several academic sources which provide a definition. Duursma defines population as “all individuals who, in principle, inhabit the territory in a permanent way.” ⁹⁵ The criterion of permanent population is intrinsically tied to the existence of territory ⁹⁶, wherefore a clear definition is not needed. Another parallelism to the criterion of state territory ⁹⁷ is the dispensability of a minimum population requirement ⁹⁸, but at least a minimum amount of people on the state territory as population is needed for statehood. ⁹⁹

Yet, it is not entirely clear, what the requirement of permanent referring to the population of a state means. ¹⁰⁰ It can be described asfollowing: there always have to be someone on the territory. Regardless, if the population is roaming freely across the territory ¹⁰¹ or permanently linked to a certain place, but the form of habitation “cannot be transitory”. ¹⁰²

The required permanent population of a state is not “a rule relating to the nationality of that population” ¹⁰³, therefore some Pacific countries does not cease as a state, although a large number of its population lives outside the territory ¹⁰⁴.

The fundamental question is, how the criterion for a state of “permanent population” can be accomplished in the case, that the entire territory is submerged ¹⁰⁵.

In the event, that the state ceases to exist, the legal status of its population is at issue. Could the people, if they did not have a new nationality considered as stateless under the definition of the international law?

2.) – Status of the people

The extinction of a state is a critical scenario in international law, not least because the resultant status of the people is unclear. ¹⁰⁶ It is a general rule of international customary law, that there is no right to nationality, however there is undeniably “a strong presumption in favour of the prevention of statelessness in any change of nationality, including in a state succession” ¹⁰⁷. An exception is Article 15 of the Universal Declaration of Human Rights (UDHR), which comprises a right to have a nationality ¹⁰⁸. Hence that there is no duty for the states to grand nationality, Article 15 does not deploy its effect as it is supposed to. States, along with the complexity of the topic itself, have always been blamed for prohibiting a right to nationality in the International Covenant on Civil and Political Rights.

A possible solution was presented by JL Blackman ¹⁰⁹, who developed the “negative duty” as a result of the statelessness treaties. ¹¹⁰ Treaty law and the international practice appear divergent in their aims to prevent statelessness. The treaty law focuses on protecting the people of a state in the event of state succession on its territory. ¹¹¹ Crawford supports the view, that the population of a territory acquires the nationality of the new state, hence they live on its territory. Nevertheless the “new” state should be able to delimit who will gain its nationality. Crawford’s opinion is in keeping with the decision of the Permanent Court of International Justice in the Question concerning the Acquisition of Polish Nationality ¹¹².

In international law there are little, if any, sate examples of a solution of the problems people are facing when a state ceases to exist. The 1961 Convention on Reduction of Statelessness creates an obligation to the states to prevent Statelessness, however its ratification rate on the international level is poor ¹¹³. The possible event of the cease of the entire territory and the physical statelessness of its (prior) population is not envisaged by the both elementary international treaties about statelessness ¹¹⁴.

A significant point of critique regarding the legal definition of “statelessness” is based on its limited description of the condition that is only appropriate to statelessness de jure ¹¹⁵. The other condition of statelessness is “statelessness de facto”, in which a person has formally a nationality but is not able to use it effectively. Still, the Final Act of the 1954 Convention, which is non-binding ¹¹⁶, relates to the “Status of Stateless Persons” and suggests, that “persons who are stateless de facto should as far as possible be treated as stateless de jure to enable them to acquire an effective nationality”. The scope for an argumentation of a “border case” that would make a change for the situation of the people whose state is about to cease seems to be limited due to the tight juristically focus.

UNHCR, however, was mandated by the UN to prevent statelessness, which included the status of statelessness de facto as well. ¹¹⁷ The UNHCR has, in the newly emerged cases of “sinking states”, argued that despite the fact, that the international community could accept the status of a state as such, even in the event, that it lacks some criteria by the Montevideo convention, the people could be regarded as de facto stateless. This view is rooted in the assumption, that a government, presumably in exile, would face a wide range of different constraints, hence “their populations would be likely to find themselves largely in a situation that would be similar to if not the same as if statehood had ceased.” ¹¹⁸

The UNHCR in mandated to protect people from statelessness and therefor able to engage with people about the best possible solution. Such a solution was presented by Graeme Hugo who claims that long term planning regarding education, housing, and property rights could create a situation in which it is not necessarily an aggravation if the population leaves the island. ¹¹⁹ The authors of the 1954 Convention assumed that the majority of the de jure stateless person would face the same problems as de facto stateless persons. However, they did not include the latter class into the definition, hence because the proof of the lack of nationality or even its loss is difficult. ¹²⁰

A possible argumentation to extend the scope and benefits of the convention should be extended could be based on the recommendation in the Final Act of the 1954 Convention

A possible argumentation to extend the scope and benefits of the convention could be based on the recommendation in the Final Act of the 1954 Convention[JH1]  that de jure and de facto stateless persons should be treated equally under the purpose of the treaty. As common in international law, the convention is only binding to such states, which ratified it and only effect the relation between population and their territory.

In the aspect of the new developments and those expected for the future it would be visionary to focus on the state’s duty to protect people from statelessness as circumscribed by the UNHCR as

“To prevent temporary statelessness, acquisition of an effective nationality should be foreseen prior to the dissolution of the affected State. Dual nationality may therefore need to be permitted at least for a transitional period. As well, a waiver may be required of formal requirements for renunciation or acquisition of nationality, which might be difficult to fulfil for affected populations. Such arrangements would need to provide inter alia for the right of residence, military obligations, health care, pensions and other social security benefits. Citizens of affected States that might have been displaced earlier, possibly to third States not party to the agreement, may also need to be considered” ¹²¹.

C.) Conclusion

The strong presumption of continuity cannot be referred to without any limitation, even though state practice seems to suggest quite.

The possible cases, in which the limits of international law, concerning the question of the existence statehood, are at the edge of becoming a real case scenario and a situation in which a State lacks the criteria for statehood permanently may occur. ¹²² The result of the international state community, unilaterally or collectively, may be, that their recognition of an entity as a state will be withdrawn. ¹²³

Beside the discussion of the extinction of statehood it is indispensable to note, that the international legal personality is not limited to States. There are several others in international law, such as grouping of states, the Sovereign Order of Malta, international Organizations and Taiwan all acting on different levels within the international community. They are distinguished from “full” States on the level of powers and even though they do not have the same amount of power as states, they are equipped with certain functions and power to operate adequate on the international level. In the case of the small State at danger in the present time it is not certain, that they would fall into one of the named categories. That Holy See compensates its lack of population and territory with its spiritual importance and the Sovereign Orden of Malta is providing a huge network for first aid. Equally in the case of some so called “failed states” they are still recognized as states, because of their territorial extensions and the people living on that territory. ¹²⁴ It is therefore questionable, how the international community would act in the question concerning the ongoing recognition of a state, if the territory is constantly vanishing and the population will no longer be living on the territory.

In the event, that a State looses its personality as a State in international law and changes it to a different, one of the mayor fields of problem will be the status of its former inhabitants. If a State acquires a different international legal personality, then their former population or nationals might fulfill the requirements for the definition of a “stateless person” according to Article 1 of the 1954 Convention, based on the fact, that their former State does not provide a new nationality. According to Article 1 of the 1954 Convention people are stateless, if they are not “considered as a national by any State under the operation of its law”. That definition relies on the fact that once a state ceases to exist in international law it goes hand in hand with the loss of its nationality. ¹²⁵ Member States of the 1954 Convention would in such a scenario be obliged to grand the involved persons several right, one of them is “as far as possible facilitate the assimilation and naturalization”. ¹²⁶ That would at least open the door for this people towards a legal status in international law. However it cannot be seen as an adequate way against the legal impacts of climate chance, because it is more a reaction then a form of protection. Only in the event, that the people have been already forced or in any event have left their homeland and reached a different state, the right and duties arising from the 1954 convention are triggered. And even if the reach the territory of a State, there is no automatism that these right are granted. International law is lacking a strict rule or regulation for the procedure in which the status of such people can be determined.

It is beyond any doubt that an easy and simple (legal) solution for the phenomenon of disappearing states and the population in danger of this states exist. Nevertheless, it is important to be aware of the Status of this people as humans. That is why they could always and in any solution be treated as such and not as “goods”. As some example in the past has shown, it is of great importance, that if a community is relocated in total, they must keep a certain piece of known construct within their one social network. The are loosing their , may be even ancestral, homeland and everything know, and that is why a “top-down” solution might seems to be the easy and most effective way, but only in the short run. The alternative, which is recommended by these authors, might be to keep a certain form of autonomy and self governing, at least for a certain period of time. That enables the community to adopt better to the new situation, hence there is at least the slide rest of being a “nation” left. Of course it could only be an interim solution.

In fact, the favored solution of the small, low lying island states seems to be a danger way, because it may turn out to be effective for the majority of the population, but creating a critical situation for the part which will be left behind. The recent path stipulates a planned and gradually migration, if it is not possible to stop the impacts of climate change. The plan comprehends the fact, that constantly people are leaving the country on basis of treaties with other states. ¹²⁷ That may in a final state erode the claims of the parts of the population, which did not or could not leave the island, to keep a certain amount of sovereignty and statehood.

Once the people have left the island and gained, maybe because of the birth of a child in the new country, a different nationality, they do not longer belong to the population of the former state. Over the years it could lead to a significant loss of the population. International law does not require a specific minimum of population of a territory to fulfill the requirement of “permanent” but nevertheless it will be more difficult for a state with less population to bring forward any claims concerning the preservation of its status as a state, or at least as a form of self governing. In addition to that the loss of the majority of population equally means the loss of economic power and therefore functionality of the government.

Beside all the relevant problems, migration seems to be the best way for the people in danger. It offers them the possibility to choose the destination and the time. It even enables them to start creating a new community in a different country, which provides a solid basis for others. Once there is a huge community of a certain population within a third state, that state will be able to be sensitive with regard to their culture and may even adopt its immigration policy and movement-permits.

Climate change is one of the most crucial problems mankind has ever faced, and it is still possible to act in a responsible way to stop its dramatic impacts or at least to enable powerful and sustainable solutions.

*Jan-Gero Alexander Hannemann studies law in Regensburg and Oxford (England); Jan Hendrik Lampe studies law in Göttingen, and Nanjing (China). Both authors took part in several Moot Court competitions such as the “Jessup Moot Court Competition”, the “Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot Court Competition” and several national competitions.

Ein Gedankenspiel von

cand. iur. Marcus Seyfarth*

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Über den letzten Monat entbrannte eine bizarre öffentliche Debatte über die Diskriminierung bei Schönheitswettbewerben. So verwegen der Gedanke, an ein Verbot von Schönheitswettbewerben zu denken auch auf den ersten Blick anmutet – schließlich leben wir in einer freiheitlich-toleranten Gesellschaftsordnung – ist er auf dem zweiten Blick doch nicht mehr ganz so abwegig. Juristischer Anknüpfungspunkt für ein solches Verbot könnte die „Öffentliche Ordnung“ der polizeilichen Generalklausel sein. Dieser Beitrag möchte auf die politische Brisanz eingehen, die sich im Kontext der historischen Debatte um die Auslegung jenes Begriffs in dem nunmehrig aktuellen Kontext wieder stellt. Ein Blick wird auch auf vergleichbare Fälle geworfen, die in der Rechtsgeschichte eine prominente Rolle eingenommen haben.

A. Hintergrund zur aktuellen Debatte

Am 27. März 2011 wurde der 15. Landtag von Baden-Württemberg gewählt. Nach 58 Jahren Regierungsverantwortung musste die CDU als immer noch stärkste Fraktion (39 %) einer Koalition aus Bündnis 90/Die Grünen (24,2 %) und der SPD (23,1 %) weichen. Winfried Kretschmann wurde von der neuen Koalition zum ersten „grünen“ Ministerpräsidenten eines Bundeslandes in der Geschichte der Bundesrepublik gewählt. ¹

Neben dem Umweltschutz ist auch der Kampf gegen Diskriminierung ein wichtiger Eckpfeiler des politischen Selbstverständnisses der Grünen. Dies umfasst nicht nur die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts oder der Hautfarbe, sondern ebenso den Kampf gegen Alltagsdiskriminierungen. Eine solche soll nach Vertretern einer neuen Bewegung, die „Lookism“ genannt wird, auch anhand der Bewertung von Menschen aufgrund ihres Aussehens vorliegen, denn durch die Hierarchisierung der Bewertung in Schön und Hässlich  folge zwangsläufig eine Abwertung und damit eine Diskriminierung der in letztere Kategorie Fallenden.

Eine Politikerin der Grünen übernahm jüngst deren Position. Die familienpolitische Sprecherin der Grünen im Berliner Abgeordnetenhaus, Marianne Burkert-Eulitz, forderte im Mai 2013 bei Schönheitswettbewerben – allen Ernstes – auch weniger schöne Kandidaten zuzulassen. Gegenüber der B.Z. sagte sie: “Bei Miss-Wahlen werden grundsätzlich Menschen unserer Gesellschaft ausgeschlossen”; “Jugendliche, die nicht groß und schlank sind, werden ausgegrenzt.” ²

Der konservative Kolumnist des SPIEGEL, Jan Fleischhauer, fand diesen Ansatz dann aber wenig konsequent: „Mir scheint das Konzept noch nicht wirklich durchdacht. Diskriminierung hört ja noch nicht dadurch auf, dass man neben leicht bekleidete Frauen mit Idealfigur ein paar Kandidaten stellt, die nicht den gängigen Schönheitsvorstellungen entsprechen. Umgekehrt macht es allerdings auch wenig Sinn, Schönheitswettbewerbe ausschließlich für Hässliche anzubieten. Dann bekämen zwar endlich auch Leute mit schlechter Haut oder Gewichtsproblemen einen Preis, aber wenn man nicht aufpasst, heißt es noch, man wolle aus dem Leid der armen Menschen Profit schlagen. Die einzige Möglichkeit, die ich sehe, ist eine Quote für Hässliche. Oder ein generelles Verbot solcher Veranstaltungen.“ ³

B. Juristischer Anknüpfungspunkt: Die Öffentliche Ordnung

Letzterer Vorschlag soll an dieser Stelle aufgegriffen werden, so wirft er doch brisante Fragen und Erkenntnisse im Spannungsfeld zwischen Freiheit und der öffentlichen Ordnung auf, die hier aber nur gestreift werden sollen. Das Schutzgut der „Öffentlichen Ordnung“ ist, trotz aller an ihr vorgebrachter Kritik ⁴, immer noch Bestandteil vieler polizeilicher Generalklauseln der Landespolizeigesetze. So auch in Baden-Württemberg. Das Schutzgut hat schon zur Kaiserzeit eine wichtige Rolle gespielt. ⁵ Aber auch das heutige Verständnis geht auf eine Formulierung des Preußischen Polizeirechts von 1931 zurück und wurde dort folgendermaßen umschrieben: „Die Öffentliche Ordnung bedeutet den Inbegriff der Normen, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unentbehrliche Voraussetzung für ein gedeihliches Miteinanderleben der innerhalb eines Polizeibezirks wohnenden Menschen angesehen wird.“ ⁶

Die Unschärfe des Tatbestandes und das Abstellen auf die „jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen“ der lokalen Bevölkerungen öffnet Tür und Tor für die Berücksichtigung allerlei legitimer, regionaler, sozio-kultureller Besonderheiten, ist aber gleichwohl anfällig für eine politisch motivierte Pervertierung.

I. Vergleichsfall „Frauenboxen“ vor dem Preußischen OVG 1932/33

Ganz besonders deutlich wird dies anhand eines Falles, den das Preußische Oberverwaltungsgericht divergierend entschied. Einmal noch zur Zeit der Weimarer Republik (im Herbst 1932) und einmal nach der Machtergreifung der Nationalsozialisten (09.11.1933). ⁷ Es ging um das öffentliche Veranstalten von Frauenboxkämpfen gegen ein Eintrittsgeld. Besondere historische Brisanz kam dem zu, weil der Vorsitzende des Senats, Bill Drews, welcher letztere Entscheidung traf, die preußische Polizeirechtsreform von 1931 und mit ihr den Begriff, maßgeblich geprägt hatte. ⁸

Das Gericht hatte zunächst im Herbst 1932 einige Anforderungen an die konkrete Ausgestaltung gestellt, das Anliegen ansonsten aber gebilligt. Ein Jahr später bewertete das gleiche Gericht das gleiche Anliegen nunmehr ganz anders und führte zur Rechtfertigung des Verbotes an: „Inzwischen hat mit dem Durchbruch der nationalen Revolution ein gewaltiger innerer Umschwung stattgefunden, der sich u.a. gerade auf die Begriffe von öffentlicher Ordnung, von öffentlichem Anstand und öffentlicher Sittlichkeit erstreckt, und in den Anschauungen über Bestimmung und Betätigung der Frau einen Wandel bewirkt, wie er in der Entwicklung des deutschen Wesens selten erlebt worden ist. Nach diesen veränderten Anschauungen ist es mit den Wesenseigentümlichkeiten der Frau, ihrer Stellung und ihrer Würde innerhalb der Volksgemeinschaft unvereinbar, wenn zur Befriedigung der Schaulust in öffentlichen Lokalen weibliche Personen auftreten, die im Kampfe aufeinander losschlagen und sich gegenseitig Verletzungen beizubringen suchen. Bei Boxkämpfen zwischen Männern liegt die Sache anders; denn mit der Natur des Mannes ist die wechselseitige Erprobung von Mut und Körperkraft im Faustkampf selbst dann noch vereinbar, wenn sie in der Form einer Varietédarbietung erfolgt und deshalb, sportlich betrachtet, ohne Wert ist.“ ⁹

Gewollt und angewandt wurde eine Auslegung im Sinne des „herrschenden Rechtsbewusstseins“, d.h. damals im Sinne der nationalsozialistischen Weltanschauung, wie es in einer späteren Entscheidung des Gerichtes offen hieß. ¹⁰ Kein Geringerer als der einflussreiche Carl Schmitt hatte in einem Aufsatz vom Dezember 1933 die Steilvorlage für eine solche Interpretation im Geiste der neuen braunen Herrscher als „Neue Leitsätze für die Rechtspraxis“ formuliert. ¹¹ Dort hieß es explizit zur polizeilichen Generalklausel: „Im deutschen Staat der Gegenwart ist die nationalsozialistische Bewegung führend. Von ihren Grundsätzen aus muss daher bestimmt werden, was (…) öffentliche Sicherheit und Ordnung usw. sind. Jeder Anwendungsfall dieser Begriffe hat sich daher an der Hand nationalsozialistischer Grundsätze auszuweisen und ist unter nationalsozialistischen Gesichtspunkten zu prüfen.“ Es sei geradezu eine Missachtung der richterlichen Unabhängigkeit und des Rechtsgehorsams, wenn „ihnen fremde oder gar feindliche Anschauungen“ zugrunde gelegt würden.

Jene Auslegung durch Schmitt und dem Preußischen Oberverwaltungsgericht, die durchaus, juristisch betrachtet, zur Definition passen ¹², hat viel dazu beigetragen die „Öffentliche Ordnung“ in der Nachkriegsordnung zu diskreditieren. ¹³ Dennoch hatte sich das Bundesverfassungsgericht für die Verfassungsmäßigkeit der polizeilichen Generalklausel ausgesprochen. ¹⁴

Würde man jener Interpretation folgen, würde der politische Wertewandel für ein Verbot von Schönheitskonkurrenzen sprechen. Zumindest in Baden-Württemberg wäre dieser bereits vollzogen. Und welche Ideale bei Schönheitskonkurrenzen zu gelten haben, wird nun ebenso durch die Grünen in Frage gestellt. Denn laut Grünenpolitikerin Burkert-Eulitz werden dort bislang „Schönheitsideale propagiert, die längst überholt sind. Wir leben in einer vielfältigen und heterogenen Gesellschaft, die ein anderes Menschenbild lebt“. ¹⁵ Bis zu einer Verbotsforderung ist es, wie Fleischhauer bereits treffend festgestellt hat, nicht mehr weit.

Ein Schelm, wer anhand dieser Aussagen die historische Parallele zieht. Es grenzt schon an anstößiger Ironie, dass sich eine Partei, die sich weithin als weltoffen, pluralistisch und tolerant versteht, damit in die Umgebung geistiger Urheber begeben müsste, die ziemlich genau im Widerspruch zu diesen Werten standen.

II. Liberales Verständnis in der Nachkriegszeit

Besteht nun die Gefahr eines Verbotes, wenn man dies ernsthaft in Baden-Württemberg umsetzen wollte? Es kann getrost Entwarnung gegeben werden, wenn die Rechtsprechungslinie fortgeführt wird, die noch vor Inkrafttreten des Grundgesetzes begründet wurde. Am 15.09.1949 hatte der damalige Württemberg-Badische Verwaltungsgerichtshof die Gelegenheit zu Frauenringkämpfen Stellung zu nehmen. Nach heftigen Protesten, u.a. der katholischen Gesamtkirchengemeinde, des evangelischen Oberkirchenrats sowie von Frauen- und Männerorganisationen, erließ die Stadt Karlsruhe eine polizeirechtliche Verbotsverfügung gegen einen Schausteller in Karlsruhe. Die Stadt stütze sich auf die Argumente, dass Ringkämpfe „zweifellos als eine auf primitivste Instinkte abgestellte Geschäftsmacherei übelster Art“ seien,  die geeignet wären „das Ansehen und die Würde, die jede anständige Frau für sich in Anspruch nehmen kann“ in der Öffentlichkeit herabzusetzen. Hierdurch werde „das Empfinden weitester Bevölkerungskreise, insbesondere der Frauenwelt, verletzt.“ ¹⁶
In der ersten Instanz scheiterte das Verbot bereits beim Verwaltungsgericht Karlsruhe. Der Verwaltungsgerichtshof bestätigte dies in offener Abgrenzung zur Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts von 1933 mit einem liberaleren Gegenentwurf. Dort heißt es: „Ganz sicher sind Damenringkämpfe in hohem Maße geschmacklos, und zwar deshalb, weil sich der weibliche Körper zu echten sportlichen Ringkämpfen nicht eignet, (…). Doch ist unsere Zeit verhältnismäßig unempfindlich gegen solche Erwägungen über „Anmut und Würde“ (…). Es ist nicht Sache der Polizei, hier einzuschreiten, sofern nur die Grenzen der Sittlichkeit und des Anstandes gewahrt sind, insbesondere dann nicht, wenn solche Lustbarkeiten nicht in voller Öffentlichkeit, sondern in geschlossenen, nur gegen Eintrittsgeld zugänglichen Räumen dargeboten werden.“

C. Fazit
In Zeiten, in denen die Prostitution nicht mehr als „sittenwidrig“ gilt, sowie sich mehrere Fernseh-Formate größter Beliebtheit erfreuen, in denen überdurchschnittlich schöne Leute miteinander öffentlich wetteifern, kann man sich also getrost entspannen. Letztlich sind wir doch zum Ausgangspunkt zurückgekehrt, dass unsere freiheitlich-tolerante Gesellschaftsordnung einem Verbot von Schönheitswettbewerben entgegensteht. Mag man auch dem Wetteifern im Spiegel der Öffentlichkeit kritisch gegenüberstehen, ist jedenfalls das Polizeirecht nicht das richtige Mittel dem zu begegnen. Nicht nur Ästhetiker und schöne Menschen, sondern auch alle an unserer freiheitlichen Wertordnung Interessierten mögen aufgrund dieses Befundes erleichtert aufatmen.

* Der Autor war wissenschaftliche Hilfskraft von Prof. Dr. Martin Hochhuth, Institut für Öffentliches Recht, Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau. Die diesem Beitrag zugrunde liegenden juristischen Denkanstöße gehen auf Poscher, Öffentliche Ordnung und Grundgesetz, in: FS-Würtenberger zum 70. Geburtstag, S. 1029 – 1045 und Bergmann, Rechtsprechung als Spiegel der Gesellschaft – Zur Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, in: FS-Fiedler zum 70. Geburtstag, S. 3 – 33 zurück. Vielen Dank gebührt ebenso dem SPIEGEL-Kolumnisten Jan Fleischhauer für dessen geistige Anregung.

von stud. jur., stud. phil. Emre Susamci*

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Mit dem Urteil vom 4. 5. 2011 ¹ des Bundesverfassungsgerichts wurde die umstrittenste Sanktionsmöglichkeit des deutschen Strafgesetzbuches ², die nachträglich angeordnete Sicherungsverwahrung, für verfassungswidrig erklärt und der Gesetzgeber aufgefordert bis zum 31. 5. 2013 eine Neuregelung zu treffen.

Der vorliegende Essay möchte einen Beitrag aus hegelianischer Perspektive zu diesem Themenkomplex leisten:

Zuerst soll die Frage nach dem Inhalt und der Geschichte der Sicherungsverwahrung geklärt werden, um anschließend die Strafrechtstheorie Hegels in ihren für die Sicherheitsverwahrung relevanten Aspekten zu erörtern.

Das deutsche StGB kennt neben Strafen auch Maßregeln. Diese „Zweispurigkeit“ ³ des deutschen Rechtsfolgensystems  lässt sich auf kriminalpolitische Debatten zu Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts zurückführen, die eine Reform des StGB mit dem Ziel die Prävention als Strafzweck zu verankern, verfolgten.

Der Strafrechtsprofessor Franz Ritter von Liszt, der aufgrund seines „Marburger Programms“ ⁴ als Wegbereiter dieses Ansatzes gilt, schrieb hierzu: „Daß mindestens die Hälfte aller jener Personen, welche Jahr aus, Jahr ein unsere Strafanstalten bevölkern, unverbesserliche Gewohnheitsverbrecher sind“. ⁵

Strafe , die sich in zweckfreier Vergeltung ⁶ erschöpft kann nach von Liszt diesem Problem nicht gerecht werden, weshalb die Strafe der Verbrechensbekämpfung dienen soll.

Von Liszt nennt in seinem Programm auch sogleich die drei Mittel, die die Debatten zur Verbrechensbekämpfung und Sicherungsverwahrung bis heute beherrschen: „Besserung, Abschreckung, Unschädlichmachung“ ⁷.

Die Anwendung dieser Mittel führt zu einer Strafe, welche wie von Liszt es ausdrückt nicht den: „Begriff (…), sondern den Täter bestraft“ ⁸ um präventiv zur Verbrechenbekämpfung beizutragen.

Von diesem Hintergrund aus entwickelte sich die Sicherungsverwahrung, welche zur Zeit des Nationalsozialismus mit dem § 42 e des Gesetzes gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung ⁹ vom 24. 11. 1933 gesetzlich  festgeschrieben wurde:

„Wird jemand nach § 20a als ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt, so ordnet das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn die öffentliche Sicherheit es erfordert.“ ¹⁰

Das Gesetz sollte die neue nationalsozialistische Rechtsordnung, die „Gemeinnutz vor Eigennutz“ ¹¹ propagierte durchsetzen und mit dem neu geschaffenen Maßregelrecht die Möglichkeit schaffen „auf den Täter einzuwirken ohne Rücksicht auf eine Schuld, ohne Rücksicht auf seine Individualität, lediglich im Interesse der Gemeinschaft“. ¹²

Die Sicherungsverwahrung gab dem deutschen Reich ein Mittel in die Hand die absolute Autorität des Staates gegenüber der „Volksgemeinschaft“ zu demonstrieren. Die Verachtung gegenüber dem Individuum und insbesondere dem „Schädling“, dessen „Unschädlichmachung“ ¹³  sich nicht nur auf verbrecherisches Handeln bezog, sondern auch auf die Verhinderung der „ Belastung“ des deutschen Volkes mit einer „minderwertigen Nachkommenschaft“ . Dieser Punkt, der eigentlich in den Bereich der Eugenik gehört zeigt wie das Strafrecht und die Sicherungsverwahrung im deutschen Reich in den Jahren 1933-1945 verstanden wurden. Die Aussage „Recht ist was dem Volke frommt“ ¹⁴ des wahrscheinlich bekanntesten nationalsozialistischen Richters Roland Freisler wird von diesem aber noch genauer „erläutert“, da “Das Rechtswollen des Volkes (…) sich autoritativ in den Kundgebungen des Willensträgers des Volkes, des Führers” ¹⁵ äußert. Die politischen Vorgaben des „Führers“ müssen umgesetzt werden ohne Rücksicht auf judikativ dogmatische Einwände. „Recht ist, was dem deutschen Volk nützt“ ist die Quintessenz dieses Rechtsverständnisses und kommt in dem GewVbrG zum Vorschein.

Die Sicherungsverwahrung ist demnach aus einem kollektivistischen, völkischen und teleologischen Rechtsverständnis erwachsen, das als nationalsozialistisch zu charakterisieren ist.

Interessant und von großer Relevanz ist die Abkehr von einer der Grundlagen des StGB von 1871, dass nicht den Täter, sondern die Tat bestraft. Einer der führenden nationalsozialistischen Juristen Otto Rietzsch spricht bereits bei dem mit Sicherungsverwahrung sanktionierten vom „Täter“; obwohl dieser nicht für schuldig, sondern nur für „gefährlich“ und „schädlich“ befunden wird. Eine Abgrenzung von Maßregel und Strafe erfolgt nicht, da es sich aus nationalsozialistischer Perspektive um zwei Instrumentarien der Verbrechensbekämpfung handelt, ¹⁶ die nicht die Tat, sondern den Täter bestrafen sollen.

Dies scheint dem bundesrepublikanischen StGB diametral gegenüberzusehen, da im 1. Paragrafen des StGB geschrieben steht: „Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.“ ¹⁷

Im StGB finden sich aber auch Paragrafen, die vom Täterstrafrecht ausgehen wie zum Beispiel der § 211, dessen zweiter Absatz mit den Worten „Mörder ist, wer“ beginnt. Eine solche Bestimmung geht von der Persönlichkeit des Täters aus und nicht von fest umrissenen tatbestandlichen Merkmalen, die auch die Grenze der Strafbarkeit darstellen. Dieses Täterstrafrecht findet auch in der Sicherungsverwahrung ihren Ausdruck. Gemäß § 20a StBG-GewVbrG war nach einer gewissen Anzahl von bestimmten Vorverurteilungen die Sicherungsverwahrung vorgesehen, wenn die Gesamtwürdigung der Taten ergab, dass es sich bei dem Täter um einen gefährlichen Gewohnheitsverbrecher handelt. Eine genaue Definition des Gewohnheitsverbrechers war dem Gesetz nicht zu entnehmen und in der Begründung des Gesetzes war nur von einem „Hang zum Verbrechen“ als Kennzeichen die Rede.

Rietzsch schrieb über den sog. Gewohnheitsverbrecher: „Gemeinsam ist allen (…) Arten des Gewohnheitsverbrechers im weiteren Sinne, daß sie aus einem in ihrer Veranlagung, ihrer Persönlichkeit wurzelnden Hang heraus handeln“ ¹⁸.  Die Sicherungsverwahrung sanktionierte also nicht die Tat, sondern den „bösen Charakter“ ¹⁹ des Täters und soll der Umerziehung oder zur Zeit des Nationalsozialismus gar der Vernichtung dienen.

Der §20 a und der § 42e galten ohne Änderungen bis zur großen Strafrechtsreform vom 31.03.1970 fort ²⁰, wobei mit der Strafrechtsform nur die Standards der Gesamtwürdigung des Täters verändert wurden und sehr genau ermittelt werden sollte, ob die Sicherungsverwahrung notwendig sei. 1975 wurde der § 42e ohne Veränderung in § 66 umbenannt und besteht (mit unbeachtlichen Veränderungen) bis heute fort.

Was können wir aus den Werken Hegels für die vorliegende Problematik der Sicherungsverwahrung  und des Strafzwecks entnehmen?

In seinem Werk „Grundlinien der Philosophie des Rechts“ ²¹ oder „Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse“ versucht Hegel das juristische Recht und den Staat zu erklären, erschöpft sich aber nicht darin. Vielmehr stellt das Werk einen Versuch dar, eine metaphysische Interpretation des „beschränkten juristischen Rechts“ ²² zu gewähren, das das Verhältnis dieses Rechts mit der allgemeinen Metaphysik der Freiheit und des Geistes offenlegt.

Dies ist so zu verstehen das Hegel „in dem Schein des Zeitlichen und Vorübergehenden die Substanz, die immanent und das Ewige, das gegenwärtig ist, zu erkennen“ glaubt.

Sein Denken ist geprägt von der Annahme, dass das „Recht an sich“ im Laufe der Geschichte sich im positiven Recht verwirklicht ²³ und der Idee des „Rechts an sich“ diese Verwirklichung immanent ist.

Ungeachtet ihrer Kontingenz sind also Gesetzbücher wie das StGB nach Hegel die Realisierung der Idee des Rechts.

Über die Fundamente dieses Rechts schreibt Hegel:

„Der Boden des Rechts ist überhaupt das Geistige und seine nähere Stelle und Ausgangspunkt der Wille, welcher frei ist, so daß die Freiheit seine Substanz und Bestimmung ausmacht und das Rechtssystem das Reich der verwirklichten Freiheit, die Welt des Geistes aus ihm selbst hervorgebracht, als eine zweite Natur, ist.” ²⁴.

Dieser Paragraf ist so zu verstehen, dass das Recht vom Ausgangspunkt der Freiheit entsteht und auf dem Geist.

Im Recht ist der Geist an sich selbst objektiv, d.h. er ist Objektivierung der subjektiven, gedachten Begriffe, welche alle frei sind. Wo es kein Denken gibt, kann es demnach kein Recht geben.

Das Recht hat seinen Grund im Willen, der seiner Bestimmung nach frei ist.

Bei Hegel wird der Denker von seinen Gedanken bewegt. Hegel analysiert, was Denken im Sinne des sich selbst denkenden Begriffs heißt. Das Subjekt ist dabei die Weise, in welcher der Begriff sich selbst denkt; das Subjekt als solches Moment zu erfassen, ist der Begriff des Geistes.

Das Rechtssystem ist das Reich der verwirklichten Freiheit, da im Rechtssystem sich der freie Wille manifestiert. Somit ist das Rechtssystem nach Hegel der Beweis des freien Willens. ²⁵ Anknüpfungspunkt des Rechts sind immer Handlungen und Handlungen setzen Freiheit voraus. Das Recht als die Verwirklichung der Freiheit ist so etwas wie die zweite Natur des Menschen. In seiner ersten Natur erscheint dieser in seiner Naturbestimmtheit. Im Rechtssystem hingegen wird eine Bestimmtheit gegeben, die der Mensch selbst setzt. Nur auf dieser zweiten Ebene kann sich der Mensch im Sinne des Geistes und der Freiheit verwirklichen: erst in ihr kann der Mensch, Mensch sein.

Hegels Straftheorie wird gemeinhin als eine Variante der absoluten Straftheorie, die zuweilen auch als “Vergeltungstheorien” oder “Sühnetheorien” bezeichnet werden und als Gegensatz zu den relativen Straftheorien (Präventionstheorien ²⁶) verstanden werden. Der Zweck des Strafens besteht nicht in der Verfolgung sozialer oder nützlicher Ziele – dieser Aspekt spiele eine Rolle, aber nicht bei der Frage der Begründung des Strafens, sondern nur bei der Modalität des Strafens, also der Strafzumessung. Diese Strafzwecktheorie wird als „absolut“ bezeichnet, weil der Sinn der Strafe von der gesellschaftlichen Wirkung unabhängig, sprich „losgelöst“ ist (lat. Absolutus = losgelöst). ²⁷

Im §  99 aus den „Grundlinien“ formuliert Hegel seine wohl wirkmächtigste These in Bezug auf das Strafen:

“Die verschiedenen Rücksichten, welche zu der Strafe als Erscheinung und ihrer Beziehung auf das besondere Bewußtsein gehören und die Folgen auf die Vorstellung betreffen, sind an ihrer Stelle, und zwar vornehmlich bloß in Rücksicht der Modalität der Strafe, wohl von wesentlicher Betrachtung, aber setzen die Begründung voraus, daß das Strafen an und für sich gerecht sei. In dieser Erörterung kommt es allein darauf an, daß das Verbrechen, und zwar nicht als Hervorbringung eines Übels, sondern als Verletzung des Rechts als Rechts aufzuheben ist, und dann, welches die Existenz ist, die das Verbrechen hat und die aufzuheben ist; sie ist das wahrhafte Übel, das wegzuräumen ist, und worin sie liege, der wesentliche Punkt; solange die Begriffe hierüber nicht bestimmt erkannt sind, so lange muß Verwirrung in der Ansicht der Strafe herrschen.” ²⁸

In diesem Paragrafen kommt die zentrale These von der „Negation der Negation“ ²⁹ zum Tragen, die im Zusatz zu den „Grundlinien“ im Vorlesungsmanuskript von Eduard Gans expliziert wird:

“Die Tat des Verbrechens ist nicht ein Erstes, Positives, zu welchem die Strafe als Negation käme, sondern ein Negatives, so daß die Strafe nur Negation der Negation ist. Das wirkliche Recht ist nun Aufhebung dieser Verletzung, das eben darin seine Gültigkeit zeigt und sich als ein notwendiges vermitteltes Dasein bewährt.” ³⁰

Die Aufgabe der Strafe ist es demnach das durch die Tat geschehene Unrecht zu negieren und die Gerechtigkeit wiederherzustellen.

Um genauer zu verstehen, was ein „Verbrechen“ oder ein „Verbrecher“ nach Hegel ist, muss demnach der Begriff „Person“ vor allem in Bezug auf die „Rechtsfähigkeit“ näher untersucht werden.

Hegel behandelt den Begriff der Person in den „Grundlinien“ im Rahmen des abstrakten Rechtes.

Nach Hegel ist die Person das abstrakte Selbstverhältnis zu sich selbst, weil im Gegensatz zum Begriff des Individuums vom Besonderen wie Trieben oder Wünschen abstrahiert wird.

Dieses Verständnis kommt im § 36 zum Ausdruck:

“Die Persönlichkeit enthält überhaupt die Rechtsfähigkeit und macht den Begriff und die selbst abstrakte Grundlage des abstrakten und daher formellen Rechtes aus. Das Rechtsgebot ist daher: sei eine Person und respektiere die anderen als Personen.” ³¹

Dieses Rechtsgebot gliedert sich in zwei Teile:

1.  Selbstverhältnis: Die Aufforderung, eine Person sein zu sollen, bedeutet, sich als freier Wille zu erkennen und ein rechtsfähiges und rechtsgebundenes Wesen zu sein. Die Pflicht, Person sein zu sollen, muss dabei beachtet werden, da sie auch verletzt werden kann.

2. Verhältnis zu Anderen: Das Respektieren des anderen in seiner Persönlichkeit wird als Anerkennung seines freien Willens verstanden. In diesem Rechtsgebot geht es somit auch um die Verhältnisse der Privatpersonen zueinander.

Daraus kann man schlussfolgern, dass selbst Person zu sein und andere als solche zu respektieren  ein einziges Gebot bildet, denn die Abstraktion von allem besonderen Willen hebt auch die Unterschiede zwischen den Individuen auf. Vor dem abstrakten Recht ist jeder Mensch gleich. Es besteht demnach ein Anerkennungsverhältnis zwischen den Personen das auf der Gleichheit beruht.

Das Verbrechen des Verbrechers besteht nun darin den freien Willen des Anderen zu missachten und ihn somit nicht als Person zu respektieren. Hinzukommt, dass der Täter mit seinem Angriff den objektiven und allgemeinen Willen, der in den Gesetzen zum Ausdruck missachtet.

Die Verletzung des Rechts hat aber auch Konsequenzen auf den Rechtsbrecher. Dieser verletzt durch sein Verbrechen seinen eigenen freien Willen und seine Person, da er die Rechtsordnung attackiert die seine Freiheit garantieren soll.

Es ist somit selbst für den Täter von Nutzen, wenn der von ihm ausgeübte Zwang durch einen staatlichen Zwang negiert wird um den entstandenen Widerspruch aufzulösen.

Die Strafe gehört bei Hegel nicht zum Wesen des Rechts, sondern ist nur eine Folge des ersten verbrecherischen Zwanges:

“Das abstrakte Recht ist Zwangsrecht, weil das Unrecht gegen dasselbe eine Gewalt gegen das Dasein meiner Freiheit in einer äußerlichen Sache ist, die Erhaltung dieses Daseins gegen die Gewalt hiermit selbst als eine äußerliche Handlung und eine jene erst aufhebende Gewalt ist. Das abstrakte oder strenge Recht von vorneherein als ein Recht definieren, zu dem man zwingen dürfe, heißt es an einer Folge auffassen, welche erst auf dem Umwege des Rechts eintritt.” ³²

Es ist auch nicht die Aufgabe der Strafe, den persönlichen Rache Gefühlen des Opfers dienlich zu sein. Hegel geht es nicht um eine rächende, sondern um eine strafende Gerechtigkeit, um eine Wiedervergeltung dem Werte nach, demnach um eine angemessen und gleichwertige Zwangsausübung auf den freien Willen des Täters.

Die zu Beginn des Essays als „Vergeltungstheorie“ vorgestellte hegelsche Rechtsphilosophie überwindet mit diesem Paragraphen das  einfache „Talionsprinzip“ ³³.

Die Bestätigung durch die Machtdemonstration, die mit der Negation des Unrechts einhergeht führt zwar zu einem gewissen generalpräventiven Effekt, dies darf man aber nicht mit der Ansicht des Strafrechtslehrers Claus Roxins verwechseln, der den Sinn der Strafe in der Bestärkung des Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erblickt hat ³⁴.

Noch weniger hat die von Hegel vertretene Lehre aber mit der Theorie von der negativen Generalprävention gemeinsam, die vom Rechtsgelehrten Feuerbauch entwickelt wurde. Dieser versteht die Strafe als Abschreckung potentieller Täter durch ein angedrohtes Übel. Hegels Ziel ist es aber nicht einem Menschen ein Übel zuzufügen, sondern das Verbrechen an sich durch einen staatlichen Zwang auszulöschen. Feuerbachs Verständnis der Strafe als ein psychisches Zwangsinstrument verstößt in eklatanter Weise gegen Hegels Strafrechtstheorie, weil sie den freien Willen des Menschen nicht berücksichtigt, auf der Hegels Theorie fußt.

Der ansonsten nüchtern bis trockene Stil der „Grundlinien“ wird im Kommentar zu Feuerbachs Strafzwecktheorie aufgegeben und Hegel äußert sich polemisch:

„Es ist mit der Begründung der Strafe auf diese Weise, als wenn man gegen einen Hund den Stock erhebt, und der Mensch wird nicht nach seiner Ehre und Freiheit, sondern wie ein Hund behandelt.“ ³⁵

Und er konkludiert:

„Der psychologische Zwang kann sich nur auf den qualitativen und quantitativen Unterschied des Verbrechens beziehen, nicht auf die Natur des Verbrechens selbst, und die Gesetzesbücher, die etwa aus dieser Lehre hervorgegangen sind, haben somit des eigentlichen Fundaments entbehrt.“ ³⁶

Das begangene Verbrechen ist Ausdruck des freien Willens des Täters und somit die eines an sich vernünftigen Wesens. Der Täter bleibt trotz seines Verbrechens ein Mensch und eine Person, dem Freiheit und Ehre zukommt.

Dies gipfelt in einem Verständnis, dass dem Täter, das ironisch anmutende Recht auf Strafe zugesteht. Aber gerade hierin zeigt sich die Dialektik und Komplexität der hegelschen Rechtsphilosophie, die den Anspruch hat  den Verbrecher mit der Strafe als Vernünftigen zu ehren.

Ein Strafrecht, welches dieses Recht des Verbrechers nicht akzeptiert, behandelt den Verbrecher nicht als Menschen, sondern als Tier.  Im § 100 erläutert Hegel wie eine Strafe zu sein hat, die die Rechte des Verbrechers wahrt:

„Diese Ehre wird ihm nicht zuteil, wenn aus seiner Tat selbst nicht der Begriff und der Maßstab seiner Strafe genommen wird; – ebenso wenig auch, wenn er nur als schädliches Tier betrachtet wird, das unschädlich zu machen sei, oder in den Zwecken der Abschreckung und Besserung.” ³⁷

Hegel gibt sich in diesem Paragrafen eindeutig als Anhänger das Tatstrafrecht zu erkennen und argumentiert, dass eine Strafe tatadäquat zu sein habe um nicht als ehrverletzend zu gelten.

Die Zwecke der Abschreckung und Besserung lehnt Hegel aus diesem Grunde auch kategorisch ab, da diese den Menschen als unfreies und schädliches Tier verstehen. Ein Maßregelrecht und insbesondere die Sicherungsverwahrung sind aus hegelianischer Perspektive untragbare menschenunwürdige Zustände, deren Bestehen die Legitimation des geltenden Rechts untergräbt und deshalb abzulehnen sind.

Abschließend ist festzuhalten, das ein der Gerechtigkeit und den individuellen Menschenrechten verpflichtetes Gemeinwesen mit der Verteidigung von Maßregeln wie der Sicherungsverwahrung, die der „Besserung und Abschreckung“ dienen sollen, sich in ein gefährliches Terrain begibt.

Skandalöse Urteile wie der im Fall Gustl Ferdinand Mollath ³⁸ gegen den im Jahre 2006 vom Landgericht Nürnberg-Fürth, aufgrund seiner angeblichen Gefährlichkeit für die Allgemeinheit eine Unterbringung im Maßregelvollzug in einer forensischen Psychiatrie angeordnet wurde, sind nicht die Regel aber symptomatisch für das Maßregelrecht.

Die Ablehnung des Maßregelrechts und der Sicherungsverwahrung sind der einzige Weg untragbare Urteile wie den im Fall Mollath definitiv auszuschließen.

Bibliographie: 

Freisler, Roland, Nationalsozialistisches Recht und Rechtsdenken, Berlin: Spaeth und Linde, 1938.

Hegel, G. W. F., Encyclopädie der philosophischen Wissenschaften im Grundrisse, Neu hrsg. Georg

Lasson, 2. Auflage, Leipzig: Meiner, 1905.

Hegel, G. W. F., Grundlinien der Philosophie des Rechts oder und Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse: mit Hegels eigenhändigen Notizen und den mündlichen Zusätzen, 1. Ausgabe, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2004.

Liszt, Franz von, 1883, Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZstW 3.

Rietzsch, Otto,1935, Die Strafen und Maßregeln der Sicherung, Besserung und Heilung, in: Günter, Franz (Hg.), Das kommende deutsche Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl. , Berlin, 1935.

Rietzsch,Otto, 1933, Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24.11.1993, DJ 95.

Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2006, München.

Werle, Gerhard, 1989, Justiz-Strafrecht und polizeiliche Verbrechensbekämpfung im Dritten Reich, Berlin.

* Der Autor ist Student  an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im zweiten Semester. Der vorliegende Essay wurde im Rahmen der von Prof. Dr. Merz gehaltenen Vorlesung „Hegels System (Logik, Philosophie der Natur und des Geistes)“ geschrieben.

cand.jur. Gunnar Jommersbach*

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A. Introduction

“When will mankind be convinced and agree to settle their difficulties by arbitration?”

Benjamin Franklin

Arbitration is a flexible, consensual process for resolving business disputes in a binding, enforceable manner ¹. The Parties to arbitration are free to agree on whether to use the Rules of the ICC International Court of Arbitration (the “Rules”) or the rules of another arbitral institution or even no rules at all ². Especially for international negotiations and contracts, it is often easier for the Contracting Parties to agree on an arbitration clause as to an ordinary jurisdiction because both parties consent to “neutral” procedural and non-procedural codes. In addition to this, arbitration gives the parties “Party autonomy” which means that the choices are made by the parties themselves about how they want a dispute to be dealt with.

Arbitration by ICC has a long tradition dating back to 1923. ICC Arbitration means global arbitration. In 2010, ICC Arbitration took place in 53 countries in 98 different places and the range of languages in which awards were drafted extended to 12 ³.  ICC is a non-governmental organization which ensures neutrality and the Rules of Arbitration are short, flexible and simple. Anyone can use ICC Arbitration, whether a company, state, state entity, international organization or even an individual. The Rules provide a flexible Framework, not a procedural code for Arbitration ⁴, therefore most aspects of ICC Arbitration is party autonomy ⁵. The Rules are available in several languages however only the english and the french versions are official texts. The following gives an overview over the process and the regulations under the Rules.

B. The Arbitration Agreement

I. Arbitration clause

Arbitration under the Rules is a formal procedure leading to a binding decision from a neutral arbitral tribunal. The Rules provide a framework for the private resolution for disputes with the administrative assistance of arbitral institutions: the ICC Court (the”Court”) and its secretariat, both parts of the International Chamber of Commerce are headquartered in Paris ⁶.  Parties wishing to have recourse to ICC dispute resolution are encouraged to include an appropriate dispute resolution clause in their agreements. ICC offers some standard arbitration clauses, which can be adjusted to fit national laws and the parties’ special needs ⁷. A proposed standard clause is for example:

    Arbitration

All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the international Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said rules.

Such an Arbitration Agreement is the very first step for the parties to insure arbitration for solution of upcoming disputes. In order to maintain flexibility, ICC does not require a special arbitration clause. The arbitration agreement should include the place of arbitration, language of proceedings, procedure to be followed, applicable law and the number of arbitrators.

II. How to use arbitration clauses

Parties are free to adapt the chosen clause to their particular circumstances. If the parties for example do not want the Emergency Arbitrator provisions to apply, they must expressly opt out of it by using a special clause.

At all times, care should be taken to avoid any risk of ambiguity in the drafting of the clause. Unclear wording causes uncertainty and delay and can hinder or even compromise the dispute resolution process. To avoid such problems, parties are advised to take account of any factors that may affect their enforceability under applicable law ⁸.

III. Effect of the arbitration agreement

The effects of the arbitration agreement are described in Article 6 of the Rules. Pursuant to Article 6 (1), the Rules under which the parties, if they have agreed to submit to arbitration under the Rules, are the ones in effect on the date of commencement of the arbitration (general rule). However, parties can agree to submit to the Rules in effect on the date of their Arbitration Agreement. (Specific rule). Example: Parties have an arbitration agreement from 1995. In April 2012 one Party applies for Arbitration. In General, the arbitration Rules from 2012 should apply. If the Parties have agreed in 1995 to apply the 1995 Rules in case of Arbitration, the Rules of 1995 shall apply.

By agreeing to arbitration under the Rules, the parties have accepted that the arbitration shall be administered by the Court. If any party against which a claim has been made does not submit an answer or raises pleas against the existence, the validity or scope of the arbitration agreement, the arbitration proceeds and any question of jurisdiction is to be decided directly by the arbitral tribunal. The Court decides whether and to what extent the arbitration proceeds. The arbitration proceeds if the Court is satisfied that an arbitration agreement under the Rules exits. An arbitration agreement under the Rules may exist if there are more than two parties to the arbitration the arbitration proceeds between those parties, to which the court is satisfied that an arbitration agreement under the Rules that binds them all exits (-> Article 6 (4) (i)) or there are claims under more than one arbitration agreement, the arbitration proceeds (-> Article 6 (4) (ii)).

If any party fails to take part in the arbitration or any stage thereof, the arbitration proceeds.

The arbitral tribunal continues to have jurisdiction even though the contract itself may be non-existent or null and void if the arbitral tribunal upholds the validity of the arbitration agreement.

C. First steps in case of apply for arbitration

I. Commencing the arbitration and time limits

If a conflict arises and the parties have agreed to arbitration under the Rules, one party may apply for arbitration under these rules.

Pursuant to Article 4 (1), a party wishing to have recourse to arbitration under the Rules should submit its request for arbitration to the secretariat, which notifies the claimant and respondent of the receipt of the request and the date of such receipt. So the request begins the arbitral proceedings. After receipt of the advance payment of USD 3,000 ⁹ the secretariat will inform the claimant and the respondent of the receipt of the request and the date of such receipt. The date on which the request is received is the date of the commencement. In order to maintain flexibility, ICC does not require ‘Requests’ to be in a particular form. A claimant party is free to determine the form of its request. In practice, requests come in numerous different styles and any formats ¹⁰. However, Article 4 of the Rules contains certain requirements for request.

The request has to contain:

-        name, address, other contact details of each party

-        name of the representatives of the parties

-        description of nature and circumstances of the dispute

-        a statement of the relief sought, together with the amounts of any quantified claims and, to the extent possible, an estimate of the monetary value of any other claims

-        any relevant agreements and the arbitration agreement(s)

-        an indication of the arbitration agreement under which each claim is made, if claims are made under more than one arbitration agreement

-        all relevant particulars and any observations or proposals concerning the number of arbitrators and their choice (according with the provisions of Articles 12 and 13), nomination of an Arbitrator if required

-        all relevant particulars and any observations or proposals as to the place of the arbitration, the applicable rules of law and the language of the arbitration

In addition to that, the claimant may submit such other documents or information with the Request as it considers appropriate or as may contribute to the efficient resolution of the dispute.

The request must be filed to the secretariat in Paris or Hong Kong.

If the claimant fails to comply with either of the above said documents, the secretariat fixes a time limit within which the claimant must comply, failing which the file will be closed. The claimant can submit the same claims at a later date of another request. Periods of time specified in or fixed under the Rules start to run on the day following the date a notification or communication is deemed.

II. Respondents answer to the request

Article 5 comprised rules for the answer to the request and rules for counterclaims. After 30 days from the receipt of the request from the secretariat the respondent submits an answer which contains the following information:

-        name, description address, other contact details of the respondent

-        dates of its representatives

-        its comments as to the nature and circumstances of the dispute giving rise to the claims and the basis upon which the claims are made

-        its comments to the relief sought

-        any observations or proposals concerning the number of arbitrators and their choice in light of the claimant’s proposals (again according with the provisions of Articles 12 and 13), in addition to that, any nomination of an arbitrator

Like the claimant, the respondent may submit any other documents or information with the answer as it considers appropriate or as may contribute to the efficient resolution of the dispute. The secretariat communicates the answer and the documents annexed to all other parties. If the respondent files a counterclaim, the claimant should submit a reply to any counterclaim within 30 days from the date of receipt of the counterclaim.

D. Formalities

Pursuant to Article 3 (1) ICC, all pleadings and other written communications submitted by any party have to be supplied in a number of copies sufficient to provide one copy for each party, plus one for each arbitrator, and one for the secretariat.

All notification or communication can be made by delivery against receipt, registered post, courier, email or any other means of telecommunication that provides a record of the sending.

E. Join Additional Parties

It is possible for each party to join an additional party. A party wishing to join an additional party to the arbitration shall submit its request for arbitration against the additional party (the “Request for joinder”) to the Secretariat.

It is not possible to join an additional party after the confirmation or appointment of any arbitrator, unless all parties, including the additional party, otherwise agree.

The Request for Joinder must contain the following information:

-        the case reference of the existing arbitration

-        the name in full, description, address and other contact details of each of the parties, including the additional party

-        a description of the nature and circumstances of the dispute giving rise to the claims and of the basis upon which the claims are made

-        a statement of the relief sought, together with the amounts of any quantified claims and, to the extent possible, and estimate of the monetary value of any other claims

-        any relevant agreements and, in particular, the arbitration agreement(s)

-        where claims are made under more than one arbitration agreement, an indication of the arbitration agreement under which each claim is made

It is possible to consolidate two or more arbitrations pending under the rules into a single arbitration (Article 10 ICC) if:

-        the parties have agreed to consolidation

-        all of the claims in the arbitrations are made under the same arbitration agreement

-        the claims in the arbitrations are made under more than one arbitration agreement. The arbitrations are between the same parties, the disputes in the arbitrations arise in connection with the same legal relationship and the court finds the arbitration agreements to be compatible

F. The Arbitrators

Pursuant to Article 12 the disputes should be decided by a sole arbitrator or by three arbitrators. The parties can agree upon the number of arbitrators. If the parties have not agreed upon the number of arbitrators, the Court appoints a sole arbitrator or three arbitrators. One by each party. If a party fails to nominate an arbitrator, the appointment is to be made by the Court.

Every arbitrator must be and remain impartial and independent of the parties. Therefore, every prospective arbitrator must sign a statement of acceptance, availability, impartiality and independence before being appointed or confirmed. A prospective arbitrator has to inform the secretariat about all circumstances, why he/she may not be independent in the eyes of the parties. In confirming or appointing arbitrators, the Court considers the prospective arbitrator’s nationality, residence and other relationships with the countries of which the parties or the other arbitrators are nationals. Every party can challenge the arbitrator(s). If a party challenges an arbitrator, it has to be made by the submission to the secretariat of a written statement specifying the facts and circumstances on which the challenge is based. The Court decides on the admissibility and on the merits of a challenge. In some circumstances, an arbitrator is to be replaced. In particular, an arbitrator is to be replaced in case of death, acceptance by the Court of the arbitrator’s resignation, acceptance by the Court of a challenge or the Court decides that the arbitrator is prevented de jure or de facto from fulfilling the arbitrator’s functions. When an arbitrator is to be replaced, the Court has discretion to decide whether or not to follow the original nomination process.

G. Procedure of Arbitration

I. Preparations and procedural timetable

Once an arbitration tribunal is established, the conduct of the arbitration can begin.

The parties and the arbitral tribunal are requested to make every effort to conduct the arbitration in an expeditious and cost-effective manner ¹¹. In addition to this, the arbitral tribunal shall, in all cases, act fairly and impartially and ensure that each party has a reasonable opportunity to present its case.

As soon as it has received the file from the Secretariat, the arbitral tribunal draws up a document defining its Terms of References. This document must include:

-        the names in full, address and other contact details of each of the parties and of any person(s) representing a party in the arbitration (-> Article 23 (1) a))

-        the addresses to which notifications and communications arising in the course of the arbitration may be made (-> Article 23 (1) b))

-        a summary of the parties’ respective claims and of the relief sought by each party, together with the amounts of any quantified claims and, to the extent possible, an estimate of the monetary value of any other claims (-> Article 23 (1) c))

-        a list of issues to be determined (-> Article 23 (1) d))

-        the names in full, address and other contact details of each of the arbitrators (-> Article 23 (1) e))

-        the place of the arbitration (-> Article 23 (1) f))

-        particulars of the applicable procedural rules (-> Article 23 (1) g))

The Terms of Reference have to be signed by the parties and the arbitral tribunal. After the Terms of References have been signed or approved by the Court, no party can make new claims which fall outside the limits of the Terms of Reference unless it has been authorized to do so by the arbitral tribunal, which can consider the nature of such new claims, the stage of the arbitration and other relevant circumstances.

When drawing up the Terms and References or as soon as possible after, the arbitral tribunal convenes a case management conference to consult the parties on procedural measures. During or following such conference the arbitral tribunal establishes a procedural timetable that it intends to follow for the conduct of the arbitration. The procedural timetable is communicated to the Court and the parties.

II. Establishing the facts of the case and hearings

After studying the written submissions of the parties and all documents, the arbitral tribunal hears the parties together in person if any of them so requests or, failing such a request, it can of its own motion decide to hear them. The arbitral tribunal can decide to hear witnesses, experts appointed by the parties or any other person, in the presence of the parties or not. Furthermore the arbitral tribunal can decide the case solely on the documents submitted by the parties unless any of the parties request a hearing (Article 25 (6)).

The arbitral tribunal gives reasonable notice to the parties if a hearing is to be held. The arbitral tribunal even has the power to proceed if any of the parties, although duly summoned, fails to appear without valid excuse. The parties don’t have to appear in person though they can appear through duly authorized representatives

III. Closing of the proceedings and date for submission of draft awards

The arbitral tribunal as soon as possible after the last hearing declares the proceedings closed with respect to the matters to be decided in the award and informs the secretariat and the parties of the date by which it expects to submit its drafts award to the Court for approval. After the proceedings are closed, no further submission or argument may be made, or evidence produced, with respect to the matters to be decided in the award unless requested or authorized by the arbitral tribunal.

IV. Final award

The arbitral tribunal renders a final award. The time limit within the arbitral tribunal must render its final award is six months. Such time limit normally runs from the date of the last signature by the arbitral tribunal or by the parties of the Terms of Reference. The Court can fix a different time limit for some reasons.

An award is made by a majority decision. If there is no majority in an arbitral tribunal which is composed of more than one arbitrator, the award is made solely by the president of the arbitral tribunal. The award states the reasons upon it is based. If the parties reach a settlement after the file has been transmitted to the arbitral tribunal, the settlement can be recorded in the form of an award made by consent of the parties. However the arbitral tribunal has to agree to do so. (Article 32) Every award has to be approved by the Court as to its form.

When all costs of the arbitration are fully paid and an award has been made, the Secretariat notifies to the parties the text signed by the arbitral tribunal. Every award is binding on the parties. By submitting the dispute to arbitration under the Rules, the parties undertake to carry out any award without delay and every party is deemed to have waived their right to any form of recourse insofar as such waiver can validly be made. (Article 34 (6)).

The arbitral tribunal can on its own initiative correct a clerical, computational or typographical error or any error of similar nature contained in an award, provided such correction is submitted for approval to the court within 30 days of the date of such award. (Article 35 (1))

H. Costs

The ICC is a non-profit association that provides various services, including the arbitration services under the Rules ¹². Nonetheless there are costs for the parties doing arbitration under the Rules. The costs of arbitration are divided into the administrative costs of the ICC and the fees for the arbitrators ¹³. The fees for administration and arbitrators are fixed in scales; however the Court can fix the fees of the arbitrators at a figure higher or lower than that which would result from the application of the relevant scale if necessary due the exceptional circumstances of the case. The final award fixes the costs of the arbitration and decides which of the parties should bear them or in what proportion they shall be borne by the parties. In making decisions as to costs, the arbitral tribunal can take into account such circumstances as it considers relevant, including the extent to which each party has conducted the arbitration in an expeditious cost-effective manner. (Article 37 (5))

I. Miscellaneous

The place of arbitration is to be fixed by the court, unless agreed upon by the parties (Article 18 (1)). The arbitral tribunal determines the language unless agreed upon by the parties. The arbitral tribunal determines the language due regard being given to all relevant circumstances, including the language of the contract. The parties can agree to shorten the various time limits set out in the Rules. The Court, on its own initiative, can extend any time limit which has been modified if it decides that it is necessary to do so in order that the arbitral tribunal and the Court can fulfill their responsibilities in accordance with the Rules.

J. In particular: Interim protection and emergency Arbitrator under ICC Arbitration Rules

Regulations for interim protection are contained in Article 28 ICC and for contacting an Emergency Arbitrator in Article 29 ICC and pursuant to Article 29 (1) in Appendix V (“Emergency Arbitrator Rules”).

1. I.      Article 28 ICC (Conservation and interim Measure)

Pursuant to Article 28 (1) ICC the arbitral tribunal may as soon as the file has been transmitted to it at the request of a party order any interim or conservatory measure it deems appropriate. The requesting party may pay a security for that time.

Pursuant to Article 28 (2) ICC the parties can apply to any competent judicial authority for interim or conservatory protection before the file is transmitted to the arbitral tribunal.

1. II.              Article 29 ICC (Emergency Arbitrator)

An innovation of the 2012 ICC Rules of Arbitration is the Emergency Arbitrator. The Emergency Arbitrator Rules offer a procedure for parties to seek urgent interim relief that cannot await the constitution of an arbitral tribunal ¹⁴.

Any emergency measures granted take the form of an order, of which any be later revisited by the arbitral tribunal, once constituted.

Pursuant to Article 29 and Appendix V (“Emergency Arbitrator Provisions”) a party that needs urgent interim measures and that cannot await the constitution of an arbitral tribunal can make an application for such measures to the secretariat of the ICC international Court of Arbitration. However the exact urgency for interim measures is not defined ¹⁵. The Emergency Arbitrator provisions apply only to parties that are signatories to the arbitration agreement that is relied upon for the application or successors to such signatories. Such an application is accepted only if it is received by the secretariat prior to the transmission of the file to the arbitral tribunal. The emergency arbitrator’s decision has the form of an order. The order has a binding effect.

The Emergency Arbitrator provisions do not apply if the arbitrator agreement under the Rules was concluded before the date on which the Rules came into force (Art. 29 (6) a)). However, the Parties can agree that the Emergency Arbitrator provisions apply to arbitration agreements concluded before 1 January 2012. The Rules do not apply as well if the Parties have agreed to opt out of the Emergency Arbitrator provisions (Art. 29 (6) b).) or if the Parties have agreed to another pre-arbitral procedure that provides for the granting of conservatory, interim or similar measures (Art. 29 (6) c)).

Any party can seek urgent interim or conservatory measures from a competent judicial authority at any time prior to making an application for such measures and in appropriate circumstances. Any such application is not an infringement or a waiver of the arbitration agreement. Any such application and any measures taken by the judicial authority must be notified without delay to the secretariat (Art. 29 (7).)

III. Application for Emergency Measures

The application for emergency measures should contain the following information:

a)      the name in full, description, address and other contact details of each of the parties

b)     the name in full, address and other contact details of any person(s) representing the applicant

c)      a description of the circumstances giving rise to the Application and of the underlying dispute referred or to be referred to arbitration

d)     a statement of the emergency measures

e)      the reasons why the applicant needs urgent interim or conservatory measures that cannot await the constitution of an arbitral tribunal

f)       any relevant agreements and, in particular, the arbitration agreement

g)     any agreement as to the place of the arbitration, the applicable  rules of law or the language of the arbitration

h)     proof of payment of the amount referred to in Article 7 (1) (USD 40,000) of Appendix V

i)      any request for arbitration and any other submissions in connection with the underlying dispute, which have been filed with the secretariat by any of the parties to the emergency arbitrator proceedings prior to the making of the application.

The application should contain such other documents or information as the applicant considers appropriate or as may contribute to the efficient examination of the application.

IV. Differences to a request for arbitration under the Rules

The differences to a request for arbitration under the Rules are that the following information is not requested:

1. Relevant particulars and any observations or proposals concerning the number of arbitrators and their choice in accordance with the Articles 12 and 13, and any nomination of an arbitrator
2. All relevant particulars and any observations or proposals as to the place of the arbitration, the applicable rules of law and the language of arbitration

However, the following information is requested for a request for Emergency Arbitrator but they are not requested for a request for arbitration under the Rules

1.   it is necessary that the request for emergency arbitration contains a description of the underlying dispute referred or to be referred to arbitration.

2.    it is necessary to point out the reasons why the applicant needs urgent interim or conservatory measures.

V. Language of application for Emergency Arbitrator

The application for Emergency Arbitrator should be drawn up in the language of the arbitration if agreed upon the parties. If the parties have not agreed about the language, the application for Emergency Arbitrator should be drawn up in the language of the arbitration agreement.

VI. After applying for Emergency Arbitrator

After the application for emergency arbitration is transmitted to the secretariat, the president of the Court (the”president”) decides, on the basis of the information contained in the application, whether the Emergency Arbitrator provisions apply. If the president decides that the application applies, the secretariat transmits a copy of the application and the documents annexed thereto to the responding party. The president terminates the emergency arbitrator proceedings if a request for arbitration (for the “normal” proceedings) has not been received by the secretariat from the applicant within 10 days of the secretariat’s receipt of the application, unless the emergency arbitrator determines that a longer period of time is necessary.

If the president decides otherwise, the secretariat informs the parties that the emergency arbitrator proceedings should not take place and it transmits a copy of the application to the parties for information.

Moreover, the president has the power to decide at his own discretion, all matters relating to the administration of the emergency arbitrator proceedings.

VII. Emergency Arbitrator

1. Appointment, characteristics

The president appoints an emergency arbitrator within as short a time as possible, normally within two days from the secretariat’s receipt of application. After the file has been transmitted to the arbitral tribunal, pursuant to Article 16, no emergency arbitrator should be appointed. If an emergency arbitrator was already appointed, he/she retains the power to make an order within 15 days from the date on which the file was transmitted to her/him. After the emergency arbitrator has been appointed, the secretariat informs the parties and transmits the file to the emergency arbitrator. Thereafter, all written communications from the parties are submitted directly to the emergency arbitrator with a copy to the other party and the secretariat.

The emergency arbitrator shall be and remain impartial and independent of the parties involved in the dispute. To ensure that, before being appointed, a prospective emergency arbitrator has to sign a statement of acceptance, availability, impartiality and independence. In addition to that, an emergency arbitrator can’t act as an arbitrator in any arbitration relating to the dispute that gave rise to the application. In all cases, the emergency arbitrator shall act fairly and impartially.

 2. Challenge

Every involved party can challenge the emergency arbitrator. A challenge must be made within three days from the receipt by the party making the challenge of (1) the notification of the appointment or (2) from the date when that party was informed of the facts and circumstances on which the challenge is based if such date is subsequent to the receipt of such notification.

The challenge is to be decided by the Court after the secretariat has afforded an opportunity for the emergency arbitrator and the other party or parties to provide comments in writing within a suitable period of time.

VIII. Place of the Emergency Arbitrator proceedings and the proceedings itself

1. Place of the Emergency Arbitrator proceedings

The parties can agree about the place of the emergency arbitrator proceedings. If they don’t agree, the president fixes a place for the proceedings. The place of emergency arbitration proceedings must not be the same place as the place of the arbitration. The meetings with the emergency arbitrator can be held in person at any location the emergency arbitrator considers appropriate but also by video conference, telephone or similar means of communication.

2. Proceedings and order

The emergency arbitrator establishes a procedural timetable for the emergency arbitrator proceedings within as little time as possible, normally within two days from the transmission of the file to the emergency arbitrator.

It is up to the emergency arbitrator to conduct the proceedings. The emergency arbitrator should take into account the nature and the urgency of the application. The Emergency Arbitrator has to ensure, that each party has a reasonable opportunity to present its case.

The emergency arbitrator’s decision has the form of an order.

The order includes/is made:

-        a decision whether the application is admissible pursuant to Article 29 (2) of the Rules

-        a decision whether the emergency arbitrator has jurisdiction to order emergency measures

-        in writing

-        reasons upon which it is based

-        dated and signed by the emergency arbitrator

-        fixes the costs of the emergency arbitrator proceedings

-        decision which of the parties should bear the costs or in which proportion they should be borne by the parties

The order should not be made later than 15 days from the date on which the file was transmitted to the emergency arbitrator. However, the president can extend the time limit pursuant to a reasoned request from the emergency arbitrator or the president’s own initiative if the president decides it is necessary to do so.

The order is not binding on the parties if the president terminates the emergency arbitrator proceedings, the Court accepts a challenge against the emergency arbitrator, if there is already an arbitral tribunal’s final award unless the arbitral tribunal expressly decides otherwise, there is a withdrawal of all claims or there is a termination of the arbitration before rendering of a final award

IX. Costs of the Emergency Arbitrator proceedings

The applicant has to pay an amount of USD 40,000. This amount includes USD 10,000 for ICC administrative expenses and USD 30,000 for the emergency arbitrator’s fees and expenses. An application is not going to be notified until the payment of USD 40,000 is received by the secretariat.

The president has the power to increase the emergency arbitrator’s fees or the ICC administrative expenses at any time during the emergency arbitrators proceedings, if the nature of the case and the nature and amount of work performed by the emergency arbitrator, the Court, the president or the secretariat, demanded it. In case the applicant party fails to pay the increased costs within the time limit fixed by the secretariat, the application is going to be considered as withdrawn.

The costs of the emergency arbitrator proceedings include the ICC administrative expenses the emergency arbitrator’s fees and expenses and the reasonable legal and other costs incurred by the parties for the emergency arbitrator proceedings

When the emergency arbitrator proceedings do not take place because of one of the above said reasons or the proceedings are otherwise terminated prior to the making of an order, the president can determine the amount to be reimbursed to the applicant, if any. An amount of USD 5,000 for ICC administrative expenses is non-refundable.

K. Statement

One of the most important intentions of the Rules of 2012 is to conduct the arbitration in an expeditious and cost effective manner. To ensure that, the arbitral tribunal even has the power when making decisions as to cost, to take in account such circumstances as it considers relevant, including the extent to which each party has conducted the arbitration in an expeditious and cost-effective manner (Article 37 (5)). Another step to make the arbitration more efficient is the explicit inclusion of email and any other means of telecommunication for matters of written communication in Article 3 (2) ¹⁶. Moreover it is possible to conduct case management conferences by video conference, telephone or similar means of communication ¹⁷. However, the fact that a decision of the emergency arbitrator at the latest should be 15 days after receipt of the request shows that emergency arbitration for really urgent cases is unsuitable. In really urgent cases it might be more efficient to seek protection by state courts.

*In September 2012 I interned at Khaitan&CO advocates in New Delhi (India). I worked with the litigation team and I worked on cases in which the parties tried to resolve their dispute by means of arbitration of the ICC. In this context I dealt with the rules of ICC arbitration and wrote the present paper.

von ref. iur. Linn Katharina Döring ¹

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Eine Rezension über eins der dicksten Strafrechtslehrbücher Allgemeiner Teil, den grün-eingefärbten Roxin? Das kann doch keine Empfehlung für einen juristischen Anfänger oder juristischen Durchschnittsstudenten sein. Warum soll man sich als Durchschnittsjurist den 1. Band eines 1100 Seiten starken Kolosses finanziell (48 Euro), gewichtstechnisch und inhaltlich antun, wenn doch neben Skripten sehr gute prägnante Kurzlehrbücher (z.B. Rengier, Wessels/Beulke) existieren, die einem das nötige Wissen klausurtauglich aufbereiten?

Sicherlich, wer nur schnell in Klausuren reüssieren will oder bloßen Gefallen daran findet, den Roxin als Statusaccessoire durch die Universität zu tragen, der sollte sich diese Investition nicht antun.

Wer aber frustriert von Definitionen und Schemata den Glauben an den Sinn des gesamten Strafrecht AT zu verlieren droht, wer sich für die Metaebene und kritische Dimension des Strafrechts auch nur ansatzweise interessiert, den kann der Roxin nicht nur wieder studientechnisch aufbauen, sondern sogar für das Fach begeistern.

Ich selbst habe den Roxin erst richtig in meiner Vorbereitung für die mündliche Examensprüfung entdeckt – und schätzen gelernt. Das war dann bei allem Examensdruck nicht mehr nur ein unliebsamer Lesestoff, der auch noch schnell bewältigt werden musste, sondern eine sehr spannende Lektüre.

Der Allgemeine Teil von Roxin Band 1 widmet sich nämlich insbesondere den Grundlagen des Strafrechts, bspw. dem Begriff und der Aufgabe des Strafrechts, den Straftheorien und ihren kriminalpolitischen Hintergründen, der geschichtlichen Entwicklung und Bedeutung der Strafrechtsdogmatik.

Dem Leser wird eindrücklich vor Augen geführt, auf welchem geistesgeschichtlichen und philosophischen Fundament unsere Strafrechtsdogmatik ruht und welche Anstrengungen es gekostet hat, ein möglichst humanes Strafrechtssystem zu schaffen. Besonders gelungen ist die kritische Darstellung des Rechtsgutsbegriffs. Roxin entlarvt nicht wenige sog. Rechtsgüter als „Scheinrechtsgüter“, so bspw. das Rechtsgut „Existenz einer drogenfreien Gesellschaft“ und die „Menschenwürde“. Er grenzt Gefühle, bloße Unmoral oder Tabus scharf von einer strafrechtlichen Ahndung ab. Dem Rechtsgutsbegriff als solchem steht er trotz ausführlicher Darstellung abweichender Meinungen nicht kritisch gegenüber, sondern sieht durch seine eigene Rechtsgutsdefinition recht optimistisch „ziemlich konkrete Argumentationsrichtlinien, die eine rationale Diskussion staatlicher Bestrafungsbefugnisse ermöglichen“ (S. 29). Der interessierte und kritische Leser kann diese Thematik anderweitig vertiefen und sich ein eigenes Bild machen. Zum umfassenden Einstieg in die Thematik ist der Roxin jedoch sehr zu empfehlen.

Auch die verfassungsrechtlichen Dimensionen des Strafrechts, die Konzeption des sog. Feindstrafrechts und des Harm Principle werden dargestellt. Vom Feindstrafrecht als Sonderstrafrecht grenzt sich Roxin entschieden ab: „Das kann niemand wollen“ (S. 56).

Auch die Strafrechtstheorien bilden einen Schwerpunkt des Grundlagenabschnitts. Wer sich prüfungsminimalistisch nur die Schlagworte General- und Spezialprävention einprägen will, ist hier schnell überfordert. Wen die philosophisch-geprägte Diskussion näher interessiert, kommt auf seine Kosten. Der Deutschen Strafrechtsreform seit 1871 sind dreißig Seiten gewidmet. Ausführlich ist das Gesetzlichkeitsprinzip sowie die Abgrenzung des Tat- vom Täterstrafrechts dargestellt. Nach einem großen allgemeinem Abschnitt über die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik folgt ein Teil über den Handlungs- und Verbrechensbegriff.

Zwei Drittel des gesamten Bandes thematisieren dann das Strafrechtssystem von Tatbestand, Rechtfertigung und Schuld. Zum Lernen auf Klausuren taugt dieser Teil –wie zu erwarten- nur bedingt. Der Leser sollte schon vertieftes strafrechtsdogmatisches Interesse besitzen, um das Werk richtig nutzen zu können.

Der Grundlagenteil im erste Drittel des Roxins ist meines Erachtens aber so gelungen und auch nicht nur für „Strafrechtsfreaks“ spannend, sodass sich der langfristige Kauf dieses Klassikers durchaus lohnt.

Denn (nicht nur) ein strafrechtlich tätiger Jurist tut gut daran, die Hintergründe des (grundrechts)sensiblen Bereichs des Strafrechts zu kennen, oder sie in Buchform griffbereit zu haben. Und der Roxin Allgemeiner Teil Band 1 ist dafür uneingeschränkt zu empfehlen.

Carl Heymanns Verlag, 29,80 € (ISBN 978-3-452-27220-1)

ref. jur. Tobias Mandler

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Das Versicherungsrecht wird während der juristischen Ausbildung leider immer wieder ausgeblendet und in seiner Bedeutung heruntergespielt. Dies mag verschiedene Gründe haben, die hier nicht weiter Beachtung finden sollen. Fakt ist aber, dass ein Großteil der in der Ausbildungsliteratur und Praxis anzutreffenden Fälle nur mit einer zumindest groben Vorstellung des Versicherungsrechtes zu lösen und nachzuvollziehen sind. So sei bspw. auf die Fälle verwiesen, in denen der BGH aufgrund ergänzender Vertragsauslegung zu dem Ergebnis kommt, dass ein vertraglicher Haftungsausschluss bei gemeinsamen Autofahrten vereinbart wurde ¹. Die hinter der – für den Laien – doch sehr gekünstelt wirkenden  Konstruktion des Haftungsausschlusses stehende Überlegung, gründet sich auf versicherungsrechtliche Überlegungen. So soll ein Haftungsausschluss dann ausscheiden, wenn dieser allein dem Versicherer zugute käme. Dies wird den Parteien freilich unter dem Deckmantel der ergänzenden Vertragsauslegung “untergeschoben”. Ebenso muss an dieser Stelle auf Fallgestaltungen aus der Ausbildungspraxis verwiesen werden, die letztlich wohl aufgrund von Unkenntnis der versicherungsrechtlichen Gegebenheiten stets Fragen unbeantwortet lassen. Prominentestes Beispiel dürfte hier die banale Gesundheitsschädigung des A durch den B sein. Freilich kann A den B aus § 823 I BGB in Anspruch nehmen. Doch in welchem Umgang? Ist A gesetzlich versichert bleibt ihm idR aufgrund von § 116 SGB X ² nur ein Schmerzensgeldanspruch. Der restliche Anspruch ist qua cessio legis bereits auf den Krankenversicherungsträger übergegangen, weshalb eine Aktivlegitimation des A insoweit nicht besteht und eine Lösung des Falles, die dies nicht berücksichtigt letztlich fehl gehen muss.

Diese simplen Beispiele zeigen bereits, dass die Bedeutung des, von der juristischen Ausbildung doch allzu stiefmütterlich behandelten, Versicherungsrechts nicht unterschätzt werden darf. Diese Bedeutung vermag das mit seinen 547 Seiten überaus umfassende Werk von Herrn Prof. Dr. Manfred Wandt (Universität Frankfurt am Main), das nunmehr bereits in der 5. Auflage erschienen ist, eindrucksvoll in Szene zu setzen. Das Buch bewegt sich dabei in einem Bereich der rechtswissenschaftlichen Literatur, in dem speziell für Studenten konzipierte Werke eher rar sind. Dem Buch gelingt es aber trotz seines umfassenden juristischen Adressatenkreises in logisch einwandfreier Abfolge, die Besonderheiten des Versicherungsrechtes herauszustellen und auch dem Studenten verständlich zu machen. Begleitet von ausgewählten Beispielen und einem stets aufgezeigten Praxis- bzw. Fallbezug gelingt es, die schwierige Materie zu entschlüsseln und verständlich zu machen.

Entsprechend dem Aufbau des Versicherungsvertragsgesetzes gliedert sich das Buch – grob eingeteilt – in einen allgemeinen Teil, der über die auf das gesamte Versicherungsrecht anwendbaren Vorschriften informiert, sowie im Anschluss, in einen besonderen Teil, der den Besonderheiten von Haftpflichtverträgen, Lebensversicherungen, Krankenversicherungen etc. Rechnung trägt, wobei sich der Fokus der Betrachtung auch über die Grenzen des VVG hinaus auf aufsichtsrechtliche oder ökonomische Aspekte des Versicherungsrechtes hin ausweitet.

Das Buch kann dabei als Mischung zwischen Lern- und Lehrbuch kategorisiert werden und bietet neben der Erörterung von bekannten Standardkonstellationen auch für den im Versicherungsrecht fortgeschrittenen Leser die Möglichkeit zu neuen Erkenntnissen. Besonders hervorzuheben ist, dass der Herausgeber sich selbst zu einer Vielzahl von Problemen verhält und seine Auffassung in sauberer und klarer Trennung zu herrschender oder abweichender Auffassung gekonnt eformuliert. Gerade diese Passagen machen das Buch lebendig und ergiebig.

Begleitet werden die übersichtlichen und gut lesbaren Darstellungen zumeist von umfassenden schematischen Übersichten, die der mitunter doch stark differenzierenden Materie, geschuldet sind. Die Anzahl und Klarheit der Übersichten könnte noch erhöht werden, genügt aber bereits gehobenen Bedürfnissen. Besonders im Bereich der den Versicherungsvertrag vermittelnden Personen wäre eine feingliedrigere Aufschlüsselung in Einzelübersichten sicher eher geboten. Dies ist aber freilich Geschmacksfrage.

Auffällig ist des Weiteren, dass besonders viel Raum für die historische Entwicklung der einzelnen Teile des VVG gegeben wird. Dies ist sicher für ein umfassendes Verständnis hilfreich, jedoch nicht immer notwendig. Ein Gewinn lässt sich daraus aber in jedem Fall ziehen. Es ist zu vermuten, dass die umfangreichen Ausführungen zur Entwicklung des VVG vor allem der, im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Buches nur relativ kurz zurückliegenden VVG Reform aus dem Jahre 2008, geschuldet sind.

Resümierend lässt sich festhalten, dass das Buch “Versicherungsrecht” von Prof. Dr. Manfred Wandt den Bedürfnissen eines am Versicherungsrecht interessierten Lesers im Anfänger- bzw. Fortgeschrittenenstadium überaus gerecht wird und einen leichten Zugang zu der doch ansonsten recht sperrigen Materie erlaubt. Die Lektüre dieses Werkes ist daher überaus empfehlenswert.

Das Lehrbuch „Strafrecht Besonderer Teil I“ von Rudolf Rengier, erstmalig erschienen 1997 im C. H. Beck Verlag, ist inzwischen zum Standardwerk geworden. Oftmals sind die zwei Lehrbücher Rengiers zum Besonderen Teil des Strafrechts die erste Stelle, an der nach der herrschenden Meinung gesehen wird, wenn es gilt, schnell etwas in Erfahrung zu bringen oder einen Einstieg in eine komplizierte Thematik zu finden. Von dieser Reihe ist nun die neueste 15. Auflage des ersten Bandes herausgegeben worden, der die Vermögensdelikte thematisiert.

Zunächst zum Anspruch des Lehrbuches an sich: Es ist konzipiert für sowohl Studenten als auch Examenskandidaten und soll beiden Zielgruppen den Inhalt auf eine systematische und fallorientierte Weise nahebringen. Das Buch legt dabei Wert darauf, die Prüfungsrelevanz zu wahren.

Die 15. Auflage wurde insbesondere in Bezug auf die §§ 244, 250, 263a, 266, 266b StGB überarbeitet. Die von Rengier gebrauchte Literatur und Rechtsprechung datiert bis Mitte Januar 2013.

Der Aufbau des Lehrbuches ist übersichtlich und didaktisch durchdacht. So behandelt der erste Band die Vermögensdelikte und unterteilt diese in zwei grobe Abschnitte: Vermögen im weiteren Sinne und Vermögen im engeren Sinne.

Jede Straftat wird stets zunächst als Prüfungsschema dargestellt und anschließend dem Schema gemäß aufbereitet. Nach dem Grundtatbestand folgt die Behandlung der Regelbeispiele und Qualifikationen. Rengier hält die Regelbeispiele und Qualifikationen für wesensverschieden und empfiehlt die Behandlung Ersterer im Rahmen der Schuldebene. Dies begründet er folgerichtig (wie auch die herrschende Meinung ¹) mit dem Strafzumessungscharakter der Regelbeispiele. Denn durch die Verortung der Thematik unter den Punkt der Strafzumessung wird verdeutlicht, dass es dem Richter hier möglich ist, die Strafe zu schärfen, während sie bei Qualifikationen stets höher ausfallen muss.

Es finden sich Querverweise zu anderen Straftaten und zum Allgemeinen Teil des Strafrechts, wie auch zu Zivilrechtsthematiken immer dort, wo es relevant wird. Insbesondere beim Diebstahl und Betrug wird das Strafrecht mit dem Zivilrecht in einer Weise verwoben, die dem Studenten die notwendige Grundlage zum vollständigen Verständnis der Straftaten erschließt. Dem Leser wird dabei deutlich, wie die verschiedenen Rechtsgebiete ineinandergreifen und interagieren. Häufig stößt der Student im Rahmen der Vermögensdelikte zum ersten Mal auf diese Erkenntnis, die überaus erfreulich sein und wohl auch Begeisterung für Jura als Ganzes auslösen kann.

Am Ende jedes Abschnitts wird sodann auf Literatur zur vertiefenden Lektüre verwiesen. Der eigene Anspruch, dadurch nicht die Lücken des Lehrbuches zu schließen, sondern tatsächlich bloß zur Vertiefung anzuregen, wird gewahrt.

Nach dem Diebstahl (101 Seiten) ist der Betrug mit 79 Seiten die am ausführlichsten behandelte Thematik. Der objektive Tatbestand wird dabei sehr ausführlich und unter Einbeziehung der zahlreichen Ausnahmen und Sonderprobleme (bloßes Ausnutzen eines Irrtums; Täuschung bei Fehlbuchung; Abgrenzung Gewahrsamslockerung zu Vermögensverfügung etc.) dargestellt. Einzig bei der Frage, ob ein Zweifel des Getäuschten (§ 13 RN 50) das Vorliegen eines Irrtums bei diesem verhindert, fehlt es ein wenig an der gebotenen Tiefe, die andere Lehrbücher an dieser Stelle aufweisen. Dahingegen ist an anderer Stelle zu sehen wie Rengier Ausnahmen von der Regel durchdenkt und sie dem Studenten plausibel nahebringt. Er entwickelte im Kriminalbeamtenfall (§ 13 RN 77) die einzige Ausnahme vom Grundsatz, dass eine willentliche Gewahrsamsübertragung keine Wegnahme sein kann. In diesem Fall spricht Rengier der Herausgabe des Schmucks den Charakter einer Vermögensverfügung ab und kommt zu Diebstahlsstrafbarkeit. Diese Ausnahme ist allgemein anerkannt und wird in allen anderen wichtigen Lehrbüchern ebenso dargestellt.

Insgesamt lässt sich sagen, dass das Lehrbuch von Rengier im positiven Sinne eine Vorreiterrolle einnimmt. So erscheint es nicht als eine bloße Sammlung des strafrechtlichen Stoffes und herrschender Meinungen, vielmehr gewinnt man den Eindruck, dass der Autor seine Standpunkte aus eigener Überzeugung vertritt und sie mit schlagenden Argumenten untermauert. Nicht jede Problematik ist zwar hausarbeitstauglich dargestellt, jedoch darf nicht übersehend werden, dass dem Leser dadurch zu jeder Zeit bewusst ist, in welchem systematischen Zusammenhang die Thematik erörtert wird. Dieses systematische Grundverständnis erweist sich häufig als wertvoller, als beispielsweise das Wissen über eines von fünf Argumenten einer Untermeinung der Mindermeinung. Zudem ist trotz mancher gebotener und wohlüberlegter Prägnanz keine Problematik offen gelassen oder gar übergangen. Das Endergebnis ist überaus positiv: Dem Studenten gelingt es, sich mit dem Lehrbuch über oberflächliches Wissen hinaus, detaillierteres systematisches Verständnis für das Strafrecht anzueignen. Dabei ist das Buch überraschend leicht zu lesen und bereitet demnach im Verhältnis zu anderen Lehrbüchern weniger Kopfschmerzen. Dass das Lehrbuch letztendlich seinen Schwerpunkt wohl eher auf Systemwissen als Falllösungstechniken legt, beeinträchtigt das positive Fazit nicht im geringsten, denn Letzteres ist schon der Natur nach Gegenstand von Fallbüchern.

Möglichkeit und Notwendigkeit der Einführung des Dipl.-Jur. in Freiburg und Heidelberg

von Ref. jur. Jan Seidel und Ref. jur. Dominik Sibarani

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Die Juristischen Fakultäten Freiburg und Heidelberg verleihen an ihre Studenten nach Bestehen der Ersten Juristischen Prüfung keinen akademischen Grad, obwohl dies seit 37 Jahren möglich wäre. Sie stehen damit allein in der deutschen Hochschullandschaft. Die Autoren untersuchen im Folgenden unter Berücksichtigung  aktueller Urteile die Rechtslage und plädieren im Anschluss rechtspolitisch für die Einführung des Dipl.-Jur. an den oben genannten Fakultäten.

A. Einleitung

Man stelle sich folgenden Sachverhalt vor: A hat die Erste Juristische Prüfung bestanden und fühlt sich berufen, direkt in das Erwerbsleben einzusteigen. Er bewirbt sich beim Unternehmen U und trifft auf seine Mitbewerber B und C. Personaler P tritt hinzu und fragt „beiläufig“, wie es denn um ihre akademische Qualifikation bestellt sei. B nennt stolz seinen Magister in vergleichenden Musikwissenschaften zum Thema „Von Beethoven bis Iron Maiden – Der 4/4-Takt im Wandel der Zeit“. Siegesgewiss beruft sich C auf seine bahnbrechende Darstellung der linearen Algebra, die ihm ein Diplom in Mathematik bescherte. Als sich der neugierige Blick des P auf A richtet, bringt dieser ein „Freilich! Ich habe mein Studium des Rechts mit Erfolg bestritten. Mithin bin ich nunmehr ‘Referendar’!“ hervor. Erstaunt entgegnet P: „Bitte, was? Warum sind sie dann eigentlich hier? Müssten sie nicht im Gericht sein?“ A kommt nun ins Schwitzen: „Referendar ist mein akademischer Titel – zumindest so ähnlich. Mmmmh… Hilfsweise vergleichbar.“

 Was hätten Sie anstelle des A geantwortet?

Diese Frage stellt sich Ihnen überhaupt nur dann, wenn Sie in Freiburg, Heidelberg oder Potsdam ¹ Rechtswissenschaften studieren. Allein an diesen juristischen Fakultäten wird – im Gegensatz zu allen 37 anderen in Deutschland – nach Abschluss des Studiums kein akademischer Titel verliehen. Im Folgenden wird die rechtliche Möglichkeit der Einführung eines Diplom-Juristen aufgezeigt und sich mit deren Notwendigkeit auseinandergesetzt.

B. Rechtslage

I. Qualifikation der Bezeichnung ‘Referendar (Ref. jur.)’

Zunächst: Die Erste Juristische Prüfung oder (überholt) „1. Staatsexamen“ besteht aus Prüfungen, die am Ende des Studiums stehen, und ist damit ein faktischer Vorgang, durch den das Studium zwar  abgeschlossen wird, der selbst jedoch kein formeller Titel ist. Allerdings wird an die erfolgreiche Ablegung  die Berechtigung, sich ‘Referendar (Ref. jur.)’ zu nennen, geknüpft. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass ein akademischer Grad ausschließlich von einer Hochschule nach Abschluss eines Studiums verliehen werden kann. Der „Titel“ Referendar (Ref. jur.) indes wird jedem, der die Erste Juristische Prüfung bestanden hat, vom Land Baden-Württemberg gemäß § 35 III JAPrO zu führen erlaubt. Er ist daher lediglich als eine Bezeichnung sui generis einzuordnen – nicht etwa als akademischer Grad.

II. Gesetzliche Grundlage akademischer Titel

Bereits seit 1976 ergibt sich aus dem bundesweit geltenden Hochschulrahmengesetz (HRG) die Möglichkeit, einen akademischen Grad in Form eines ‘Diplom-Juristen’ für den Abschluss des Jurastudiums zu überreichen ²: Nach § 18 I S.3 1.Fall HRG kann dies „auf Grund einer staatlichen Prüfung …, mit der ein Hochschulstudium abgeschlossen wird“ geschehen. § 5 I 1.HS DRiG legt fest, dass das rechtswissen-schaftliche Studium an einer Universität mit der ersten Prüfung abgeschlossen wird. ³ Dem steht auch der Bolognaprozess nicht entgegen, da Staatsexamensstudiengänge explizit durch § 35 I S.3 1.HS i. V. m. § 29 III S.2 Landeshochschulgesetz Baden-Württemberg (LHG) vom Zwang zur Umstellung auf den Bachelor als Abschluss ausgenommen sind. Die Einführung des Diplomgrades durch die noch zögernden Universitäten Freiburg und Heidelberg begegnet rechtlich also keinen Schwierigkeiten ⁴.

Im Hinblick auf eine laufende Klage der Initiative „Jura-Diplom-Freiburg“ ⁵ gegen die Albert-Ludwigs-Universität sei allerdings angemerkt, dass die gerichtliche Erzwingung des Erlasses einer Diplomierungssatzung ⁶ oder einer entsprechenden Regelung in der Prüfungsordnung ⁷ wohl wenig Aussicht auf Erfolg hat. Denn eine Verdichtung des Rechtes der Universität zur Vergabe eines Diploms hin zu einem Anspruch des Examinierten hierauf mit anschließender Titelvergabe lässt sich auch unter Berufung auf Grundrechte nicht herleiten ⁸.

C. Für und Wider einer Einführung

Wie sich gezeigt hat, ist die Einführung eines akademischen Grades in Jura keine rechtliche Frage, sondern vielmehr eine rechtspolitische. Im Folgenden wird daher auf denkbare Argumente für und gegen den Titel ‘Diplom-Jurist’ näher eingegangen.

I. Berufsqualifizierender Abschluss

Gegen die Verleihung eines Diploms in den Rechtswissenschaften könnte eingewandt werden, dass ein akademischer Grad mangels berufsqualifizierender Reife nicht erteilt zu werden bräuchte. Obgleich es auch zu den Aufgaben der Universitäten zählt, auf eine berufliche Tätigkeit vorzubereiten (vgl. § 2 I LHG), verkennt eine solche Argumentation, dass spätestens seit der Reform der JAPrO von 2002 u.a. aufgrund der stärkeren berufsorientierten Ausbildung und der dreimonatigen praktischen Studienzeit das juristische Studium keineswegs rein wissenschaftlich orientiert ist. Dies lässt sich zudem daran erkennen, dass die Klausuren der Ersten Juristischen Prüfung – anders als bei vielen anderen Studiengängen – nicht aus offen zu beantwortenden Wissensfragen bestehen, sondern handwerklich anhand von Fallbearbeitungen und gutachterlicher Technik zu lösen sind ⁹.

Im Zusammenhang mit der Diskussion um Bologna ist im anderen Extrem bisweilen die latente Neigung zu erkennen, das Studium mit einer Ausbildung zu verwechseln. Ein Universitätsstudium soll indes vorrangig zu selbständigem, kritischem Denken und ausgewogenem Argumentieren befähigen sowie wissenschaftliche Methodik und Analyse vermitteln ¹⁰. Bei ihm steht demnach Bildung und nicht Ausbildung im Vordergrund. Folglich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Erteilung gerade eines akademischen Grades versagt werden sollte. Summa summarum ist dieser sowohl aufgrund berufspraktischer Grundreife als auch wissenschaftlicher Substanz  begründet.

II. Diplom als bloße Förmlichkeit?

Die Einführung würde auch keiner reinen Förmlichkeit entspringen; denn Arbeitgeber achten nun mal nicht nur auf Inhalte, sondern auch auf gewisse Formen. Grund dafür dürfte sein, dass Inhalte nicht immer sofort erkennbar sind und die Form daher prima facie wichtige Anhaltspunkte zu liefern vermag. Ein griffiger juristischer Titel sticht hierbei insbesondere bei einer Vielzahl von Bewerbern hervor und würde angemessen das vornehmlich im rechtwissenschaftlichen Studium erworbene generalistische und anschlussfähige Wissen reflektieren ¹¹. Bei gegenwärtiger Lage besteht hingegen international die Gefahr der vorzeitigen Aussortierung, da über Deutschland hinaus die Referenz „Staatsexamen“ oder „Ref. jur.“ wohl wenig geläufig sein dürfte ¹². Als Eingeständnis der Notwendigkeit und zugleich völlig unzureichender Versuch muss das einem Absolventen der Juristischen Fakultät Heidelberg unterbreitete Angebot gesehen werden, eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass sein akademischer Ausbildungsstand dem universitären Hochschulgrad „Diplom“ „mindestens gleichwertig“ sei ¹³. Dass mit dem akademischen Grad ‘Diplom-Jurist’ Inhalt und Anspruch des Studiums mit der Form des Abschlusses optimal in Einklang zu bringen sind, zeigt bereits die hohe Nachfrage nach diesem ¹⁴.

III. Arbeitsmarktchancen

Dem akademischen Grad lässt sich nicht entgegenhalten, dass er mit Blick auf den Arbeitsmarkt von nur geringem Wert sei. So veranschaulichen Karrieren, wie die von Alexander Alvaro (Vizepräsident des Europaparlaments), Michael Diekmann (Vorstandsvorsitzender Allianz), aber auch Otto von Bismarck, Ulrich Wickert, Hark Bohm, dass „es auch ohne zweites Staatsexamen geht“ ¹⁵. Der Vorbereitungsdienst ist lediglich für eine Tätigkeit im klassischen Berufsfeld unabdingbar ¹⁶. Gerade dort offenbart sich jedoch das eigentliche Problem: Eine äußerst angespannte Arbeitsmarktlage. Allein im Zeitraum 2000 – 2008 ist die Menge an bundesweit erwerbstätigen Juristen um 23 % auf 233.000 angestiegen und Jahr für Jahr drängen aufs Neue etwa 8.000 Volljuristen auf den Arbeitsmarkt ¹⁷. Problematisch hierbei ist, dass sich mit 80 %  ein sehr hoher Anteil der Assessoren für die Anwaltschaft entscheidet und dies häufig, weil Alternativen in der Regel nicht in ausreichend hoher Zahl vorhanden sind. So werden nur  5 – 10 % aller Volljuristen im Staatsdienst aufgenommen. Wer kein Prädikatsexamen vorweisen kann, sieht daher oft lediglich die Wahl, der Anwaltskammer beizutreten ¹⁸. Dies führt wiederum dazu, dass nunmehr 160.000 Anwälte ¹⁹ (von 1950 bis heute hat sich ihre Zahl mehr als verzehnfacht) um Klienten konkurrieren und infolgedessen die Gehaltsaussichten ²⁰ im Durchschnitt immer weiter herabsinken.

Vor diesem Hintergrund lohnt es sich, mehr auf nichtklassische Berufsfelder das Augenmerk zu legen. Dabei gilt zu bedenken, dass heutzutage zunehmend das Konzept des Lifelong-Learning den beruflichen Werdegang prägt: Learning on the Job und berufsspezifische Trainee-Programme ²¹ vermitteln dabei passgenau die arbeitsrelevanten Fertigkeiten und können somit anstelle des auf die Befähigung zum Richteramt zielenden Referendariats treten. Vorteilhaft stellt sich insoweit heraus, dass die Absolventen unter Aussparung des juristischen Vorbereitungsdienstes frühzeitiger ins Erwerbsleben eintreten könnten. Demgegenüber scheint ein starres Festhalten an der klassischen zweistufig aufgebauten juristischen Ausbildung die Bedürfnisse und Anforderungen eines vielschichtigen, modernen Arbeitsmarktes ²² nicht mehr hinreichend zu erfüllen ²³. So deutet etwa der Befund, dass die Zahl der Juristen unter den Vorstandschefs deutscher Unternehmen von einst 30 % auf nur noch 10 % ²⁴ drastisch gefallen ist, auf immer schlechtere Chancen im wirtschaftlichen Bereich auch für Volljuristen hin. Der ‘Diplom-Jurist’ würde auf diese Entwicklungen eingehen, indem er verbriefte, dass der Absolvent berufsfähig (wenngleich nicht klassisch berufsfertig) ²⁵ ist und somit den Weg in die Wirtschaft, die a minore bereits an einem LL.B. Interesse bekundet ²⁶, ebnen. Zudem stellte er erstmalig die Waffengleichheit zu den Bewerbern aus anderen Studiengängen im Quereinsteigerbereich her, da man als Jurist sodann nicht länger ohne akademischen Grad mit ihnen konkurrieren müsste ²⁷.

Es ist festzuhalten, dass der ‘Diplom-Jurist’ als arbeitsmarktgängiger akademischer Grad für den Einzelnen abseits der „Einbahnstraße: Staatsexamina“ – aufbauend auf der im Studium erworbenen generalistischen Kompetenz und einer direkten post-universitären berufsspezifischen Vertiefung – den Zugang zu den nichtklassischen juristischen Berufsfeldern erleichtert und somit einen Beitrag zu der Entlastung der angespannten Arbeitsmarktlage leistet.

IV. Wettbewerb der Hochschulen

Ein weiterer positiver Effekt wäre, dass auch dem Wettbewerb der Hochschulen ²⁸ durch eine Verleihung des Diploms nach universitärem Studium der Rechtswissenschaften stärker Rechnung getragen würde. So ist zu beachten, dass sich die baden-württembergische Hochschullandschaft nach dem Grad der Schwerpunktsetzung auf theoretische Bildung oder praxisorientierte Ausbildung in Universitäten, Fachhochschulen sowie die Duale Hochschule gliedert ²⁹. Die Aushändigung eines Diploms an den Universitäten einerseits und des Bachelors an den Fachhochschulen mit (wirtschafts-) rechtlichen Studienangeboten andererseits würde diese Differenzierung konsequent unterstreichen. Geradezu absurd mutet es jedenfalls an, dass aktuell FH-Absolventen durch Diplom oder Bachelor formell akademisch besser gestellt werden. Auch die unterschiedliche Regelstudienzeit, die beim FH-Studium sechs Semester umfasst und an der Universität neun Semester beträgt ³⁰, ließe sich dadurch widerspiegeln.

Weiterhin ist im Vergleich zwischen den Universitäten Freiburg, Heidelberg und Mannheim höchst fragwürdig, weshalb Abgänger der letzteren nur die drei zivilrechtlichen Klausuren der Staatsprüfung bestreiten müssen, um einen ersten akademischen Grad – den LL.B. – zu erhalten. Im Umfeld des bundesdeutschen (37 zuerkennende Fakultäten) und des immer bedeutsameren europäischen Hochschulraums ist die Verweigerung eines akademischen Titels  gleichsam nicht nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr, als sich die im Exzellenzwettbewerb ausgezeichneten Universitäten Freiburg und Heidelberg ³¹ einer hohen Reputation erfreuen, es im Fach Rechtswissenschaft jedoch versäumen, eine daraus folgende Abstrahlwirkung auf akademische Grade zu nutzen. Nachdem die Universitäten infolge der Novelle der JAPrO im Jahre 2002 über die Schwerpunktprüfung mittlerweile 30 % der Prüfungslast tragen, liegt es vor dem Hintergrund, dass schon vorher die Vergabe eines Diploms bei allein staatlicher Prüfung rechtlich möglich war, nahe, nun erst recht eine formelle Graduierung durchzuführen. Auch wechselinteressierten Studenten würde im Rahmen des universitären „Wettbewerbs um die besten Köpfe“ ein Anreiz geboten, am Studienort zu verbleiben und nicht dem „Noten- bzw. Titelshopping“ zu verfallen ³².

V. Finanzielle Aspekte

Nach erfolgtem Abschluss liegt es im Interesse der Universitäten, dass ihnen ihre Alumni verbunden bleiben. Zunächst können diese ihre gesammelte Berufserfahrung innerhalb einer vermehrt anwaltsorientierten Ausbildung einbringen ³³. Bedeutsamer ist jedoch, dass durch den Wegfall der Studiengebühren die Verbesserung der Studienbedingungen der letzten Jahre auf dem Spiel steht. Die Universität muss sich daher fragen, wie sie auch zukünftig finanziell ein hohes Maß an Qualität in der Lehre sicherstellt. Insofern empfiehlt es sich, die Bereitwilligkeit zu Spenden ³⁴ aus dem Alumni-Netzwerk als Schlüssel anzuerkennen. So würde nicht nur dieses Problem behoben, sondern darüber hinaus die Unabhängigkeit der Universitäten von staatlichen Mitteln gefördert und damit der ratio legis des Art. 5 III GG auch faktisch zur Geltung verholfen. Zudem bedarf der Selbstanspruch, sich international mit namhaften Universitäten messen zu können, einer ausreichenden Kapitalausstattung, was sich mit Blick auf die Stiftungvermögen der Ivy-League-Universitäten offenbart ³⁵. Klar ist hierbei jedoch, dass dafür der zukünftige Alumnus schon während des Studiums eine hinreichende Förderung und adäquates Eingehen auf seine Interessen erfahren muss. Fragwürdig erscheint in diesem Zusammenhang, wenn allein die Fakultäten Freiburg und Heidelberg auch weiterhin die Überreichung eines akademischen Grades nach Studienabschluss verwehren und es dabei sogar auf Klagen ankommen lassen. Es ist unverständlich, weshalb die Möglichkeit der Identifikation der Absolventen mit ihrer Universität über eine Diplomurkunde leichtfertig von den Hochschulen vertan wird, zumal ihnen durch Erhebung einer entsprechenden Bearbeitungsgebühr keine zusätzlichen Verwaltungskosten entstünden ³⁶. Insoweit legt die jeweilige Alma Mater ein unnötig stiefmütterliches Verhalten an den Tag, von dessen Korrektur sie selbst profitierte.

VI. Ungleiche Titel

Aktuell ergibt sich in Baden-Württemberg die missliche Lage, dass hinsichtlich akademischer Grade an fünf Universitäten vier unterschiedliche Wege beschritten werden: der Magister in Konstanz, das Diplom in Tübingen, der Bachelor in Mannheim und kein akademischer Grad in Freiburg und Heidelberg. Angesichts eines einheitlich ³⁷ gestellten und zentral bewerteten Staatsprüfungsteils ist dies intransparent und  inkonsequent. Die Einführung der Diplomierung an den letztgenannten Universitäten würde dem zumindest teilweise abhelfen. Dies lässt sich auch nicht mit dem Verweis, nach der Ersten Juristischen Prüfung die Bezeichnung Referendar (Ref. jur.) führen zu dürfen, entkräften. Denn diese ist zum einen kein akademischer Grad ³⁸ und kann zum anderen – in Ermangelung einer Ausschlussregelung – von Absolventen mit akademischem Grad zusätzlich getragen werden, sodass sie einen solchen auch nicht zu ersetzen vermag. Zudem spricht gegen die Bezeichnung Referendar (Ref. jur.), dass sie im Geschäftsverkehr infolge des eher in juristischen Fachkreisen Baden-Württembergs geläufigen Unterschiedes zwischen ‘Referendar’ (§ 35 III JAPrO) und  ‘Rechtsreferendar’ (§ 37 I JAPrO) zu einer Verwechslung mit einem noch im Vorbereitungsdienst sich Befindenden führen kann. Vorteilhaft wäre durch Einführung echter akademischer Titel an allen Universitäten Baden-Württembergs, dass künftig jeder Absolvent deutlich den Abschluss seines Studiums darlegen könnte und dem als Hilfskonstruktion ³⁹ eingeführten Referendar (Ref. jur.) die Grundlage entzogen würde. Im Anschluss könnte § 35 III JAPrO aufgehoben und die jetzt schon bestehende Gefahr der „Titel“-Häufung unterbunden werden.

Zwar wird auch der Titel Diplom-Jurist als solcher gelegentlich mit der Begründung ⁴⁰ abgelehnt, dass der ähnlich lautende Titel ‘Diplomjurist’ von Absolventen der Hochschule des Ministeriums für Staatssicherheit weiterhin geführt werden kann und demnach historisch zu sehr belastet sei. Diese Regelung des Art. 37 I S.5 Einigungsvertrag stellt allerdings als geltendes Recht eine völkervertragliche Entscheidung zu einer zügigen und rechtssicheren Wiedervereinigung dar. Zudem ist die persönliche Schuld der Täter als Anknüpfungspunkt zur Aufarbeitung des Unrechts in der DDR geeigneter als deren Titel. Auch geht dieser Einwand aufgrund geringer werdender Fallzahlen und  zeitlichen Abstands zunehmend fehl. Dies gilt umso mehr, als die in den Gebäuden des MfS residierende Universität Potsdam die Wiedereinführung ohne Gegenstimme im Senat beschlossen hat ⁴¹.

Im Übrigen kann gegen den Diplom-Juristen auch nicht angeführt werden, dass er eine Zusatzausbildung suggeriere, da er mittlerweile an 37 von 40 juristischen Fakultäten akzessorisch zum erfolgreich abgelegten Examen verliehen wird und – wie jedes Diplom – einzig und allein den Abschluss eines akademischen Studiums dokumentiert. Auch steht es jedem Absolventen weiterhin frei, sein Referendariat aufzunehmen, sodass sich nichts an der Einheitlichkeit der juristischen Ausbildung im klassischen Sinne ändert. Es wird lediglich der Weg in die nichtjuristischen Berufsfelder erleichtert, die Wertigkeit der Bezeichnung ‘Rechtsassessor (Ass. jur.)’ bleibt ungemindert.

Somit steht fest, dass der Diplom-Jurist eine Gleichwertigkeit der Abschlüsse im Sinne von § 34 I S.5 Nr.3 JAPrO auch formal herstellen kann und seiner Einführung keine durchschlagenden Gründe entgegenstehen.

D. Fazit und Ausblick

Die vorstehen Ausführungen lassen erkennen, dass die Nichtvergabe akademischer Titel in Freiburg und Heidelberg unter verschiedenen Gesichtspunkten problematisch anzusehen ist. Über den klassischen Ausbildungsweg vermittels zweier Staatsprüfungen werden hervorragende Volljuristen ausgebildet. Dieses bewährte Modell stößt jedoch angesichts der modernen Arbeitsmarktanforderungen ⁴² an seine Grenzen. Der Berufsquereinstieg im Anschluss an das juristische Studium findet unter ungleichen Startbedingungen im Vergleich zu anderen Akademikern statt. Ein Erwerb fachspezifischer Qualifikationen außerhalb von Gericht und Behörden wird aus nicht nachvollziehbaren Gründen erschwert. Dies bedingt eine weitere Verschärfung der Konkurrenz der Volljuristen untereinander bei gleichzeitiger Abnahme des Anteils von Juristen in Führungsaufgaben. Es gilt daher eine zeitgemäße Lösung zu finden, die den klassischen Werdegang erhält und zugleich den sich wandelnden Anforderungen an Hochschulabsolventen gerecht wird.

Es erscheint ratsam, sich in der juristischen Ausbildung von der impliziten Weichenstellung (infolge der Bezeichnung ‘Referendar’) allein zum Volljuristen hin loszulösen und mittels eines Diploms den Weg zu nichtjuristischen Berufen zu vereinfachen. Dazu müsste nur der seit Jahrzehnten bestehende gesetzliche Rahmen von den wenigen noch untätig verbliebenen Universitäten ausgeschöpft werden. Situationen wie in der Einleitung würden den Absolventen dadurch zukünftig erspart bleiben. Dem für den internationalen Verkehr üblichen Gebrauch akademischer Titel als Ausweis beruflicher Qualifikation würde so Rechnung getragen werden: Weder müssten Visitenkarten ⁴³ spärlich bedruckt, noch eine Bewerbung unter dem Punkt ‘academic degree’ leer verbleiben. Auch im Inland würden Juristen im Wettbewerb mit Akademikern, in deren Fach ein „Quereinstieg“ üblich und akzeptiert ist (Physiker, Mathematiker, Historiker), förmlich gleichgestellt ⁴⁴. Ebenso würde eine solche Verbriefung die auf dem steinigen Weg zum Examen erworbenen Fähigkeiten ⁴⁵, die denen anderer Absolventen in nichts nachstehen, zum Ausdruck bringen. Eine Vergabepraxis, nach der Universitäten das Diplom und Fachhochschulen den Bachelor überreichen, wirkte abstandswahrend und entspräche treffender der deutschen Hochschullandschaft. Die Universitäten könnten durch ein solch manifestes „Bekenntnis zum Staatsexamen“ ihre offene Flanke – das Fehlen eines akademischen Grades – gegen das Vordringen ⁴⁶ des Bachelors im Rahmen des Bologna-Prozesses sichern. Gerade das vermehrte Einbinden der Universitäten in die Erste Juristische Prüfung seit der Reform der JAPrO im Jahre 2002 sollte den Anstoß geben, die schon für rein staatlich geprüfte Studiengänge mögliche Diplomvergabe jetzt erst recht zu nutzen. Dabei bietet sich der Zeitpunkt dieser Reform als Anknüpfungspunkt für eine „Nachdiplomierung“ ⁴⁷ an, da sogar Fachhochschulen bereits seit den 1990er Jahren so verfahren ⁴⁸ und früheren Absolventen kein Nachteil aus der Gemächlichkeit der Universitäten erwachsen sollte.

Letztlich bedarf es für die Einführung des Diplom-Juristen nur einer geringfügigen Abänderung der Prüfungsordnungen. Für alle sind mit dem Beheben dieses Defizits nur Vorteile, schlimmstenfalls keine Nachteile zu erwarten: Risiken und Kosten bestehen wie dargelegt nicht oder sind mit einem Federstrich zu beseitigen.  Unabhängig davon jedoch würden die Universitäten ihre Studenten erstmalig für ihr juristisches Studium mit einem akademischen Grad honorieren und zugleich ihren Selbstanspruch bezüglich exzellenter Lehre herausstreichen.

Es bleibt daher abschließend nur eine Frage im Raum: Warum noch länger warten?

* Jan Seidel ist derzeit wissenschaftliche Hilfskraft am Institut für Staatsrecht, Verfassungslehre und Rechtsphilosophie der Universität Heidelberg.

Der Kraftstoffmarkt unter der Lupe des Kartellrechts

Kartellrechtliche Fragen haben gesamtgesellschaftliche Brisanz. Erst im Januar 2014 verhängte das Bundeskartellamt in einem spektakulären Fall Bußgelder in Millionenhöhe gegen verschiedene große Bierkonzerne, denen vorgeworfen wurde, illegale Preisabsprachen getroffen zu haben.

In früheren Jahren war dies noch anders: Kartelle wurden staatlich geduldet und zum Teil auch gewollt. Eines der bekanntesten staatlich geduldeten Kartelle war die IG Farbenindustrie AG aus Frankfurt am Main. Sie war ein Zusammenschluss bedeutender deutscher Chemieunternehmen wie BASF, Bayer und Hoechst und in den Jahren 1925 bis 1945 der größte Chemiekonzern der Welt. Dass die IG Farbenindustrie AG dabei mit dem NS-Regime verstrickt war, sei hier nur am Rande erwähnt.

Heute werden Kartelle kritischer und als schädlich für die Volkswirtschaft beurteilt. Es ist mittlerweile bekannt, dass durch den mangelnden Wettbewerb zu Lasten des Verbrauchers große finanzielle Schäden entstehen können. Nach Ermittlungen des Bundeskartellamtes sollen die Deutsche Bahn AG sowie zahlreiche Kommunen in der Jahren 1980 bis 2011 durch Absprachen des Kartells der „Schienenfreunde“ ca. eine Milliarde Euro zu viel für Schienen bezahlt haben. Weitere in den letzten Jahren aufgedeckte Kartelle sind „Club Europa“, ein von 1984 bis 2002 bestehender illegaler Zusammenschluss von Stahlkonzernen, das „Liftkartell“ welches zwischen 1994 und 2004 Gebote für Beschaffungsaufträge manipulierte und das 2008 bekannte gewordene Kaffeekartell, an dem alle namhaften deutsche Kaffevertreiber beteiligt waren.

Der Leitartikel unserer ersten Freilaw-Ausgabe 2014 widmet sich der Thematik des Kartellrechts. In ihrem Beitrag „Die Preisbildung im Oligopol und mögliche Gegenmaßnahmen“ geht Sarah Legner der Frage nach, ob auch auf dem Kraftstoffmarkt kartellartiger Strukturen existieren. Dazu stellt sie Methoden der Wirtschafswissenschaft vor und wendet sie auf den Benzinmarkt an. Sie zeigt hierbei auf, wie schwer es ist, Preisabsprachen auf einem relativ konformen Markt nachzuweisen. Am Ende ihres Beitrages beleuchtet sie Lösungsansätze aus Österreich und Westaustralien und unterzieht diese einer kritischen Betrachtung.

Außerdem erscheinen in dieser Ausgabe drei juristische Fallbesprechungen von Tobias Mandler, Maximilian Loosen und Sebastian Sobota. Wir freuen uns ferner mit einem Artikel von Nadine Schlett zum Juristen Werner Flume unsere neue Reihe „Historische Juristen…“ zu beginnen. Eine von Linn Döring verfasste Rezension über eine Biographie des Rechtswissenschaftler Friedrich Carl von Savigny rundet die Ausgabe ab.

von stud. iur. Sarah Legner*

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Autofahrer leiden unter den hohen und stark schwankenden Kraftstoffpreisen. Auch in der kartellrechtlichen Diskussion sind die Preisschwankungen auf den Kraftstoffmärkten ein aktuelles Thema. Dabei ist streitig, wie das Preissetzungsverhalten kartellrechtlich zu würdigen ist und ob dagegen vorgegangen werden kann. Österreich und Westaustralien dagegen haben bereits gesetzliche Regelungen erlassen, die den Schwankungen Einhalt gebieten sollen.

A. Einleitung

„Aufwärts ohne Ende? Wie teuer wird es noch?“ ¹ Die Kraftstoffpreise stehen regelmäßig im Fokus der Öffentlichkeit. Kritisiert werden dabei insbesondere die Höhe und die häufigen Schwankungen der Preise. Durch zahlreiche Verbraucherbeschwerden und mögliche Kartellrechtsprobleme veranlasst, hat das BKartA daher eine Sektoruntersuchung nach § 32e GWB auf den Tankstellenmärkten durchgeführt. Es kam zu dem Ergebnis, dass nach gegenwärtiger Gesetzeslage kein unmittelbares Einschreiten gegen Preishöhe und -schwankungen möglich ist. ² Dafür zeigte es zunächst auf, dass die Tankstellenmärkte eine oligopolistische Struktur aufweisen. Ein Markt mit oligopolistischer Struktur zeichnet sich dadurch aus, dass wenige Anbieter vielen Nachfragern gegenüberstehen. ³ Die wenigen Anbieter mit einem Marktanteil von rund 60 bis 70 Prozent ⁴ sind die fünf Mineralölkonzerne BP/Aral, ConccoPhillips/Jet, ExxonMobil/Esso, Shell und Total. Das BKartA entdeckte, dass die Kraftstoffpreise einen wöchentlichen Zyklus durchlaufen: ⁵ Montags sind die Preise am niedrigsten. Sie erreichen dann innerhalb der Woche einen Höhepunkt, dessen genauer Zeitpunkt variiert, um bis Donnerstag wieder zu sinken. Freitags kommen die Preise an ihrem Wochenhöhepunkt an. Dabei gibt es mehr als doppelt so viele Preissenkungen wie Preiserhöhungen. Ein Preissenkungssenkungsschritt ist jedoch mit durchschnittlich 1,5 Cent/Liter höchstens halb so groß wie eine Preiserhöhung von rund 3,8 Cent/Liter.

Da dieses Preissetzungsverhalten als unbefriedigend empfunden wird, drängt sich die Frage nach einer gesetzlichen Regelung, die der Preishöhe und den -schwankungen Einhalt gebietet, auf. Der vorliegende Beitrag geht dabei zunächst der kartellrechtlichen Würdigung des Preissetzungsverhaltens nach. Sodann werden mögliche Gegenmaßnahmen de lege ferenda vorgestellt.

B. Kollektive Marktbeherrschung der Mineralölkonzerne

Das Preissetzungsverhalten könnte Ausdruck einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung der Mineralölkonzerne sein. Dies setzt nach § 18 Abs. 5 GWB voraus, dass zwischen den Unternehmen kein wesentlicher Wettbewerb besteht (Binnenwettbewerb) und sie gegenüber den übrigen Wettbewerbern eine überragende Marktstellung innehaben (Außenwettbewerb). Dazu muss die Reaktionsverbundenheit zwischen den Unternehmen so groß sein, dass sie sich gleichförmig verhalten. ⁶ An die Stelle des Wettbewerbs tritt dann implizite Koordinierung (sog. tacit collusion). ⁷

I. Spieltheoretische Erklärung der impliziten Koordinierung

Um die Beobachtungen des BKartA besser unter diese Voraussetzungen subsumieren zu können, ist zunächst aus spieltheoretischer Sicht zu erklären, wie es zu einer impliziten Koordinierung kommen kann.

1. Die Spieltheorie als Analyseinstrument

Die Spieltheorie untersucht Entscheidungssituationen, an denen mehrere Individuen mit unterschiedlichen Zielsetzungen beteiligt sind. ⁸ Eine solche Situation stellt zum Beispiel die der Oligopolisten auf dem Markt dar. Das Ziel ist es, die Entscheidungen der Unternehmen nachvollziehbar zu machen. ⁹ Die Spieltheorie leistet in vielen Wissenschaften einen großen Beitrag zum tieferen Verständnis der jeweiligen Disziplin. ¹⁰ Der Wissenschaftszweig, der sich mit der Anwendung der Spieltheorie auf oligopolistisch strukturierte Märkte ¹¹ beschäftigt, ist die Neue Industrieökonomik.

2. Das Gefangenendilemma

Das Gefangendilemma ¹² ist eines der bekanntesten Spiele der Spieltheorie, bei dem der Anreiz für implizite Koordinierung deutlich wird und der Weg dorthin aufgezeigt werden kann.

a) Die Grundkonstellation

Dem Spiel liegt folgende Entscheidungssituation zu Grunde: ¹³ Die Spieler sind zwei Unternehmen. Sie stehen in Preiswettbewerb miteinander und haben zwei Handlungsmöglichkeiten: Entweder sie verlangen einen niedrigen Preis oder einen hohen Preis. Verlangen beide Unternehmen den niedrigen Preis, so erwirtschaftet jedes von ihnen einen Gewinn in Höhe von 80 Millionen Euro. Verlangen sie jedoch einheitlich den hohen Preis, können sie jeweils einen Gewinn von 100 Millionen Euro erzielen. Verkauft nur ein Unternehmen seine Produkte zum hohen Preis, das andere aber nicht, dann erreicht das erste nur einen Gewinn von 60 Millionen Euro. Ein Großteil der Nachfrager kauft dann beim zweiten Unternehmen ein, das daher einen Gewinn von 130 Millionen Euro erlangt. Es ist davon auszugehen, dass die Unternehmen keine Möglichkeit zur Kooperation haben (sog. nicht-kooperatives Spiel).

Um zu wissen, wie sich die Unternehmen entscheiden werden, muss die Lösung des Spiels gefunden werden. ¹⁴ Eine Lösung ist eine Spielsituation, in der die Spieler ihr Verhalten nicht ändern wollen, ¹⁵ da sie ein Gleichgewicht erreicht haben. Ein sehr bedeutendes Gleichgewichtskonzept ist das sog. Nash-Gleichgewicht. ¹⁶ Ein Nash-Gleichgewicht ist eine Situation, in der kein Spieler durch eine Verhaltensänderung ein besseres Ergebnis erzielen kann, sofern die Mitspieler ihr Verhalten nicht auch ändern. ¹⁷

Für die beiden Unternehmen gibt es vier mögliche Aktionenkombinationen: Beide verlangen den niedrigen Preis, beide verlangen den hohen Preis, das erste Unternehmen verlangt den niedrigen und das zweite Unternehmen den hohen Preis und umgekehrt. Verlangt ein Unternehmen den niedrigen Preis und das andere den hohen, kann das andere, seinen Gewinn erhöhen, indem es auch den niedrigen Preis verlangt. Es erwirtschaftet dann 25 Millionen Euro mehr Gewinn. Diese beiden Kombinationen stellen also keine Nash-Gleichgewichte dar. Verlangen beide Unternehmen den hohen Preis, ist es für ein Unternehmen besser, zum niedrigen Preis zu wechseln. Es erwirtschaftet dann 30 Millionen Euro mehr. Auch diese Kombination ist daher kein Nash-Gleichgewicht. In Betracht kommt also nur noch die Kombination, in der beide Unternehmen den niedrigen Preis wählen. Denn wählt ein Unternehmen den niedrigen Preis, dann ist es für das andere Unternehmen am besten, auch diesen Preis zu wählen. Wählte es den hohen Preis, hätte es 25 Millionen Euro weniger Gewinn. Deshalb kann es in dieser Situation seinen Gewinn nicht durch eine Verhaltensänderung erhöhen. Diese Aktionenkombination ist also ein Nash-Gleichgewicht. Die Lösung des Spiels ergibt damit, dass beide Unternehmen den niedrigen Preis wählen und somit jeweils einen Gewinn von 85 Millionen Euro erwirtschaften werden.

b) Der Anreiz für eine implizite Koordinierung

Vor dem Hintergrund, dass es das Ziel eines jeden Unternehmens ist, möglichst viel Gewinn zu erwirtschaften, fällt auf, dass es eine Aktionenkombination gibt, die beiden Unternehmen höhere Gewinne beschert als das gerade ermittelte Nash-Gleichgewicht: Wählen beide Unternehmen den hohen Preis, erreichen sie jeweils einen Gewinn von 100 Millionen Euro. Das Nash-Gleichgewicht der Grundkonstellation ist also nicht pareto-effizient, ¹⁸ denn es gibt noch eine Möglichkeit, die für beide besser ist. ¹⁹ Grund dafür, dass die Unternehmen diese Aktionenkombination nicht wählen, ist, dass dies kein individuell rationales Handeln darstellte. ²⁰ Denn ohne die Sicherheit, dass das andere auch den hohen Preis wählt, besteht für das Unternehmen die Gefahr, nur einen Gewinn von 60 Millionen Euro zu erwirtschaften. Die pareto-effiziente Kombination ist daher nur zu erreichen, wenn beide zusammenarbeiten. Bestände für beide die Möglichkeit eine bindende Abmachung (sog. kooperatives Spiel) zu treffen, so könnten sie sich gegenseitig dazu verpflichten, den hohen Preis zu verlangen. ²¹

c) Der Weg zu einer impliziten Koordinierung

Bisher wurde die Prämisse zu Grunde gelegt, dass das Spiel nur für eine Runde gespielt wird: Jeder der Unternehmen hatte einmal die Möglichkeit den niedrigen oder den hohen Preis zu wählen. Die Spielregeln dieses statischen Spiels sollen nun dahingehend geändert werden, dass es zu einem wiederholten wird. Es werden daher mehrere Runden gespielt. Die Unternehmen können sich in jeder Runde für den niedrigen oder den hohen Preis entscheiden und wissen dabei nicht, wann das Spiel zu Ende sein wird (sog. Superspiel). ²² Ansonsten verbleibt es bei der Grundkonstellation. Beide können keine bindende Vereinbarung treffen. Das Spiel ist nicht-kooperativ. ²³

Durch die Änderung dieser Spielregel können die Unternehmen nun auch ohne explizite Koordinierung einen Gewinn von jeweils 100 Millionen Euro erwirtschaften: ²⁴ Sie können das pareto-effiziente Gleichgewicht im Wege der impliziten Koordinierung erreichen. Denn es besteht nun die Möglichkeit der Bestrafung eines Unternehmens in der nächsten Runde für den Fall, dass es den niedrigen Preis gewählt hat. Voraussetzung ist, dass ein Unternehmen damit beginnt, den hohen Preis zu verlangen. Damit verhält es sich kollektiv rational. Wählt das andere Unternehmen aber den niedrigen Preis, weil es damit einen Gewinn von 130 Millionen Euro erwirtschaftet, kann das erste Unternehmen es für dieses individuell rationale Verhalten bestrafen: Das erste Unternehmen wählt dafür in der nächsten Runde auch den niedrigen Preis. Die Bestrafung besteht darin, dass das erste Unternehmen einen geringeren Gewinn erzielt. Es erwirtschaftet nur noch 85 Millionen Euro. Spielt das zweite Unternehmen in der zweiten Runde aber wieder den hohen Preis und verhält sich mithin kollektiv rational, so vergibt ihm das erste Unternehmen, indem es in der dritten Runde auch den hohen Preis wählt. Diese Strategie des ersten Unternehmens ist die sog. Tit-for-Tat-Strategie, die sich mit der Maxime „Wie du mir, so ich dir“ umschreiben lässt: ²⁵ Das erste Unternehmen verhält sich in der nächsten Runde genauso, wie sich das zweite Unternehmen in der Runde zuvor verhalten hat. Dieser Bestrafungsmechanismus stabilisiert die implizite Koordinierung. Denn das erste Unternehmen hat in Folge der Sanktionierung kein Interesse mehr von der kollektiv rationalen Strategie abzuweichen. Infolgedessen werden beide Unternehmen dauerhaft den hohen Preis verlangen und jeweils einen Gewinn von 100 Millionen Euro erwirtschaften.

II. Airtours-Kriterien

Mit Hilfe dieser spieltheoretischen Erkenntnisse konkretisierte die europäische Rechtsprechung den Begriff der kollektiven Marktbeherrschung durch die sog. Airtours-Kriterien. ²⁶ Danach muss der Markt zunächst hinreichend transparent sein. ²⁷ Nur dann können die Unternehmen überprüfen, ob die Gruppendisziplin von allen Oligopolisten eingehalten wird oder ob ein Unternehmen von der kollektiv rationalen Strategie abweicht. ²⁸ Zweitens bedarf es des Anreizes für eine dauerhafte Koordinierung (Koordinierungsdisziplin). ²⁹ Ein solcher ist gegeben, wenn es bei von der Koordinierung abweichendem Verhalten zu einer Bestrafung, z.B. durch die soeben beschriebenen Preissenkungen im Wege der Tit-for-Tat-Strategie, kommt. ³⁰ Nur, wenn die Unternehmen wissen, dass sie bei Ausbruch aus dem koordinierten Verhalten bestraft werden, wird die Koordinierung von Dauer sein. ³¹ Das dritte Kriterium besagt, dass die übrigen Wettbewerber sowie die Marktgegenseite die Ergebnisse der impliziten Koordinierung nicht in Frage stellen dürfen (kollektive wettbewerbliche Unabhängigkeit). ³² Stellen sie sie nicht in Frage, können sich die Unternehmen in großem Maße unabhängig verhalten. ³³ Die Kriterien stehen dabei nicht im Widerspruch zum Wortlaut des § 18 Abs. 5 GWB, der zwischen Binnen- und Außenwettbewerb unterscheidet. ³⁴ Vielmehr konkretisieren die Kriterien der Markttransparenz und der Koordinierungsdisziplin die Anforderungen an fehlenden Binnenwettbewerb. An Außenwettbewerb fehlt es, wenn kollektive wettbewerbliche Unabhängigkeit vorliegt.

Für die Frage, ob zwischen den Mineralölkonzerne auf den Tankstellenmärkten kein Binnenwettbewerb vorliegt und ob sie keinem wesentlichem Außenwettbewerb ausgesetzt sind, ist nun eine Gesamtbetrachtung der Marktstrukturen und des tatsächlichen Marktgeschehen vorzunehmen. ³⁵

III. Fehlender Binnenwettbewerb

1. Marktstrukturen

a) Marktanteile

Ein erster Anhaltspunkt für eine die implizite Koordinierung begünstigende Marktstruktur ist die Höhe der Marktanteile der Oligopolisten. Je höher die Marktanteile sind, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit, dass Unternehmen, die nicht zum Oligopol gehören, die Verhaltensspielräume der Oligopolisten einschränken. ³⁶ Im Verfahren begründet ein gemeinsamer Marktanteil von zwei Drittel die widerlegliche Vermutung der kollektiven Marktbeherrschung von fünf oder weniger Unternehmen, § 18 Abs. 6 Nr. 2 GWB. Die Marktanteile auf den regionalen Tankstellenmärkten von rund 60 bis 70 Prozent erleichtern den Mineralölkonzernen daher, Binnenwettbewerb auszuschließen. ³⁷

b) Markttransparenz

Wichtig ist zudem, dass der Markt eine große Transparenz aufweist. Transparent sind die Tankstellenmärkte zunächst wegen der Anforderungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 Preisangabenverordnung. Danach sind Kraftstoffpreise so auszuzeichnen, dass sie für den auf der Straße heranfahrenden Kraftfahrer deutlich lesbar sind. Dies hat zur Folge, dass die Oligopolisten leicht einen Überblick über die Preise ihrer Konkurrenten gewinnen können. ³⁸ Denn sie lassen die Preise durch Tankstellenpächter und Angestellte beobachten.

Die Transparenz wird zudem, dadurch gefördert, dass Kraftstoff ein sehr homogenes Produkt ist. Wettbewerb bezüglich des Produktdesigns oder hinsichtlich Produktdifferenzierungen ist nur spärlich vorhanden. Da auch Produktinnovationen kaum eine Rolle spielen, erfolgt der Wettbewerb nur über die Preissetzung. ³⁹ Dadurch müssen die Unternehmen ausschließlich den Preis beobachten, um ihr Verhalten erfolgreich anpassen zu können.

c) Koordinierungsdisziplin fördernde Strukturen

Die Oligopolisten treffen nicht nur auf den Tankstellenmärkten aufeinander, sondern sind auf den Beschaffungs- und Transportmärkten sogar durch Gemeinschaftsunternehmen miteinander verflochten. ⁴⁰ Dadurch können sie einfacher Informationen über Geschäftsstrategien oder kurzfristige Maßnahmen austauschen. ⁴¹ Diese Verflechtungen erhöhen auch die Koordinierungsdisziplin. Denn ein von der Koordinierung abweichendes Verhalten kann nicht nur durch Preissenkungen auf den Tankstellenmärkten sanktioniert werden. In Betracht kommt auch eine Bestrafung, die darin besteht, dass die anderen Oligopolisten weniger in die mit dem Abweichler gegründeten Gemeinschaftsunternehmen investieren. ⁴²

Die Koordinierungsdiszplin wird ferner dadurch erhöht, dass die Unternehmen auf vielen regionalen Tankstellenmärkten miteinander in Kontakt treten. Dadurch interagieren sie häufig miteinander und können schnell auf Verhaltensänderungen reagieren. ⁴³ Dies macht eine Bestrafung wirksamer.

d) Ergebnis

Aufgrund der zahlreichen, die Markttransparenz und Koordinierungsdisziplin fördernden Strukturen erscheinen die Tankstellenmärkte geradezu in idealer Weise geeignet, Oligopolisten den Ausschluss von Binnenwettbewerb zu ermöglichen. ⁴⁴

2. Tatsächliches Marktgeschehen

Hinsichtlich des tatsächlichen Marktgeschehens hat sich gezeigt, dass die Tankstellenpreise einem wöchentlichen Zyklus unterliegen. ⁴⁵ Es herrscht Uneinigkeit darüber, ob angesichts der Preisschwankungen auch das tatsächliche Marktgeschehen für fehlenden Binnenwettbewerb spricht. Um dem auf den Grund zu gehen, wird das Preissetzungsverhalten zunächst aus spieltheoretischer Sicht betrachtet. Sodann werden die daraus gewonnen Erkenntnisse wettbewerbsökonomisch gewürdigt.

a) Spieltheoretische Erkenntnisse

aa) Edgeworth-Zyklen

Zur spieltheoretischen Analyse des Preissetzungsverhaltens der Mineralölkonzerne eignen sich die sog. Edgeworth-Zyklen. Diese sind eine Lösung des von Maskin/Tirole entwickelten Oligopolmodells. Das Modell geht von zwei Unternehmen, also einem Dyopol, aus, die um ein homogenes Gut, wie z.B. Otto- oder Dieselkraftstoff, konkurrieren. ⁴⁶ Der Wettbewerbsparameter ist – wie auch auf den Tankstellenmärkten – der Preis. ⁴⁷ Ein Edgeworth-Zyklus ist ein asymmetrischer Preiszyklus. ⁴⁸ Er besteht aus einer Phase des Preiskriegs (price war phase), in der die Preise langsam sinken, und einer Phase des Nachgebens (relenting phase), in der sie wieder schnell ansteigen. ⁴⁹ Zwischen beiden Phasen liegt ein Zeitraum des gegenseitigen Abwartens (war of attrition). ⁵⁰ Er endet damit, dass ein Unternehmen beginnt, seinen Preis zu erhöhen. Nach Ende des Zyklus beginnt der Preiskrieg dann erneut. Die Phase des Abwartens rührt daher, dass die Unternehmen nach dem Preiskrieg vor einem Dilemma stehen. Beide Unternehmen wünschen sich ein höheres Preisniveau. Keines der Unternehmen will seinen Preis aber als erstes anheben. ⁵¹ Denn das Unternehmen, das nicht zuerst seinen Preis anhebt, hat die Möglichkeit durch eine geringe Preisunterschreitung des anderen Unternehmens viele Nachfrager auf sich zu ziehen. ⁵² Welches der Unternehmen seinen Preis als erstes anhebt (sog. Preisführer), ist – soweit jede Spielrunde isoliert betrachtet wird – zufällig. ⁵³

bb) Edgeworth-Zyklen auf den deutschen Tankstellenmärkten

Dass sich die Edgeworth-Zyklen zur Beschreibung der Preisbildung auf den deutschen Tankstellemärkten eignen, ⁵⁴ zeigt sich daran, dass sich zwischen den Zyklen und dem Preissetzungsverhalten der Mineralölkonzerne viele Übereinstimmungen finden. Die Kraftstoffpreise sinken in kleinen Schritten von durchschnittlich 1,5 Cent/Liter. Eine Preiserhöhung liegt dagegen bei rund 3,8 Cent/Liter. Auch bei den Edgeworth-Zyklen sinkt der Preis langsam ab und steigt schnell an. Das Preissetzungsverhalten in der Wochenmitte nach dem montäglichen Tiefpunkt bis etwa Donnerstag kann als die Phase des Abwartens bewertet werden. In diesem Zeitraum ist es häufig der Fall, dass Preiserhöhungen nicht immer von allen Oligopolisten in gleichem Maße mitgetragen und manchmal wieder teilweise zurückgenommen werden. ⁵⁵ Danach steigen die Preise schnell an und erreichen freitags ihren wöchentlichen Höhepunkt, was die Phase des Nachgebens darstellt.

c) Wettbewerbsökonomische Interpretation

aa) Meinungsstand

Umstritten ist die Frage, ob die Edgeworth-Zyklen ein Indiz für fehlenden Binnenwettbewerb sind. Hierbei kristallisieren sich insbesondere an zwei Stellen Unstimmigkeiten heraus.

Die erste Stelle betrifft die Phasen des Abwartens und des Nachgebens. Das OLG Düsseldorf wertet die Beobachtung der häufigen Preisanhebungen, die nicht von allen Oligopolisten mitgetragen und infolgedessen auch teilweise wieder zurückgenommen werden, als Indiz für Wettbewerb. ⁵⁶ Denn implizite Koordinierung erfordere ein auf Dauer etabliertes Preisniveau. ⁵⁷ Das BKartA ⁵⁸ und Maskin/Tirole ⁵⁹ interpretieren die Preisbildung dagegen als implizite Koordinierung. Dass nicht alle Oligopolisten den Preis immer in gleichem Umfang erhöhen, sei kein Scheitern der impliziten Koordinierung, sondern als „Preisfindungsprozess“ zu betrachten. ⁶⁰ Erstens sei der optimale Preis eines wettbewerbslosen Oligopols nicht zwangsläufig besonders hoch. ⁶¹ Zweitens erfordere ein koordiniertes Gleichgewicht kein völlig identisches Verhalten nach außen. ⁶²

Die zweite Unstimmigkeit betrifft die Phase des Preiskriegs. Das BKartA sieht sie als Ausdruck der Koordinierungsdisziplin, bei der die Unternehmen das Unternehmen, das die Preissenkung initiierte, bestrafen. ⁶³ Das OLG Düsseldorf ist gegenteiliger Meinung. ⁶⁴ Als Reaktion auf eine Preissenkung eines Konkurrenten die eigenen Preise zu verringern, sei ein Verhalten, das in jedem durch Transparenz, Produkthomogenität und Preiselastizität geprägten Markt zu beobachten sei. ⁶⁵ Zudem zeige das fehlende einheitliche Preisniveau in den Phasen des Abwartens und Nachgebens, dass es keinen Sanktionsmechanismus gebe. Auch das Verhalten von Jet, immer einen Cent/Liter hinter dem Preis der anderen Oligopolisten zu bleiben bestätige, dass abweichende Preisstrategien nicht glaubhaft sanktioniert werden. ⁶⁶

bb) Bewertung

(I.) Phasen des Abwartens und Nachgebens

In den Phasen des Abwartens und des Nachgebens findet trotz Preisschwankungen implizite Koordinierung statt. Dazu ist zunächst zu zeigen, dass sich implizite Koordinierung nicht stets darin äußert, dass sich ein Preisniveau auf Dauer etabliert. Sodann gilt es zu begründen, warum nun gerade die Preisschwankungen auf den Tankstellenmärkten Ausdruck impliziter Koordinierung sind.

Schwankende Preise sind mit impliziter Koordinierung nicht unvereinbar. Dies wird vor dem spieltheoretischen Hintergrund deutlich. Ein auf Dauer einheitliches Preisniveau bedeutete, dass es ein koordiniertes Nash-Gleichgewicht gibt, das auf Dauer pareto-effizient ist. Dies trifft zwar auf das oben dargestellte Gefangendilemma zu. Grund dafür sind aber die stark vereinfachten Spielregeln, die mit der tatsächlichen Situation eines Oligopolisten auf dem Markt wenig gemein haben. ⁶⁷ Für die Mineralölkonzerne auf den Tankstellenmärkten gibt es dagegen unendlich viele koordinierte Nash-Gleichgewichte, die größere Gewinne als nicht-koordinierte Nash-Gleichgewichte ermöglichen. ⁶⁸ Zwischen diesen Gleichgewichten können die Unternehmen wechseln, ohne dabei die Koordinierung zu beenden. Ein Gleichgewichtswechsel ist dadurch motiviert, dass die Höhe des Gewinns von verschiedenen Faktoren, wie z.B. den Kosten oder der Nachfrage, abhängig ist. ⁶⁹ Ändern sich diese Faktoren, also z.B. die Kosten für den Einkauf, muss das unter diesen neuen Umständen pareto-effiziente Gleichgewicht von den Unternehmen erst wieder gefunden werden. ⁷⁰ Es kann ferner dazu kommen, dass die Oligopolisten die Faktoren unterschiedlich bewerten. Dann sind sie sich unter Umständen nicht darüber einig sind, welches Nash-Gleichgewicht denn nun das pareto-effiziente ist. Auch dann bedarf es eines Findungsprozesses, in dem sie sich stillschweigend auf ein Gleichgewicht einigen. ⁷¹

Dafür, dass in den Phase des Abwartens und des Nachgebens nun ein solcher Findungsprozess stattfindet und kein Wettbewerb herrscht, spricht zunächst, dass Preiserhöhungen fast immer von Aral oder Shell ausgehen. Die Oligopolisten scheinen sich darauf geeignet zu haben, dass eines dieser Unternehmen als Preisführer den Findungsprozess anführt. Die Preisführerschaft stellt eine typische Erscheinungsform impliziter Koordinierung dar. ⁷² Zudem kann die Frage nach impliziter Koordinierung nur unter Berücksichtigung der Marktstrukturen beantwortet werden. ⁷³ Ohne Berücksichtigung der Marktstrukturen ist meist kein eindeutiger Schluss aus dem tatsächlichen Marktgeschehen auf Koordinierung oder wettbewerbsanaloges Verhalten möglich. ⁷⁴ Da die Marktstrukturen der Tankstellenmärkte ein geradezu ideales Umfeld für implizite Koordinierung bieten, sind auch diese ein Indiz dafür, die Preisschwankungen Ausdruck impliziter Koordinierung sind.

(II.) Phasen des Preiskriegs

Die Phasen des Preiskriegs sind Ausdruck des Sanktionsmechanismus: Sie sind es, die den Anreiz für die Unternehmen schaffen, am Zyklustiefpunkt zur Koordinierung zurückzukehren und die Preise anzuheben. Somit tragen die Preiskriegsphasen entscheidend zur Stabilität der Zyklen. Sie erfüllen damit genau die Funktion, die der Koordinierungsdisziplin im Rahmen der impliziten Koordinierung zukommt. Diese Interpretation wird zudem durch die Beobachtung, dass Preissenkungen stets punktuell in den Regionen erfolgen, in deren Umgebung eine vorangegangene Preiserhöhung nicht mitgetragen wurde, gestützt. ⁷⁵ Dass es so häufig zu Preiskriegen kommt, ist letztlich auch eine Folge der Marktstrukturen und damit nicht zwangsläufig Ausdruck wirksamen Wettbewerbs: ⁷⁶ Die Mehrmarktkontakte der Unternehmen und die hohe Markttransparenz ermöglichen eine sehr schnelle Reaktion und damit effektive Bestrafung.

cc) Ergebnis

Damit spricht auf das tatsächliche Marktgeschehen für eine implizite Koordinierung. ⁷⁷ Somit fehlt es an Binnenwettbewerb zwischen dem Mineralölkonzernen.

IV. Fehlender Außenwettbewerb

Besteht im Innenverhältnis kein wesentlicher Wettbewerb, werden die Unternehmen als eine Gruppe betrachtet, die unter den gleichen Voraussetzungen wie ein einzelnes Unternehmen marktbeherrschend ist (Gruppeneffekt). ⁷⁸ Voraussetzung ist daher eine zumindest überragende Marktstellung. Eine solche liegt vor, wenn die Wettbewerber und die Marktgegenseite die Position der Oligopolisten nicht in Frage stellen. ⁷⁹ Die Konkurrenz der Mineralölkonzerne auf den Tankstellenmärkten ist zu großen Teilen zersplittert. ⁸⁰ Neben den Konzernen betreiben lediglich einige mittlere Mineralölunternehmen und viele kleine Mineralölhändler Tankstellen. Sie sind aufgrund ihrer geringeren Marktanteile nicht in der Lage, das Verhalten der Oligopolisten in Frage zu stellen. Auch sind die Marktzutrittsschranken sehr hoch. ⁸¹ Dies begünstigt implizite Koordinierung insofern, dass es weniger Wettbewerber gibt, die von den Unternehmen kontrolliert werden müssen. ⁸² Es existiert zudem keine starke Nachfragemacht. ⁸³ Nachfrager sind die einzelnen Autofahrer. Ihnen kommen aber keine Verhandlungsspielräume zu. ⁸⁴ Dies zeigt sich unter anderem in der geringen Preiselastizität der Kraftstoffe. Preisänderungen rufen kaum eine Änderung im Verhalten der Nachfrager hervor. ⁸⁵ Viele Autofahrer können langfristig nicht auf Kraftstoff verzichten und kaufen ihn daher auch bei höherem Preis ein. Dies führt zu großer Unabhängigkeit der Unternehmen gegenüber den Nachfragern. ⁸⁶ Damit fehlt es an Außenwettbewerb.

V. Ergebnis

Da bei Betrachtung der Marktstrukturen und des tatsächlichen Marktgeschehens weder Binnen- noch Außenwettbewerb besteht, sind die Mineralölkonzerne auf den deutschen Tankstellenmärkten kollektiv marktbeherrschend nach § 18 Abs. 5 GWB.

C. Gegenmaßnahmen

Die gegenwärtige Gesetzeslage ermöglicht kein generelles Vorgehen gegen eine kollektiv marktbeherrschende Stellung. Voraussetzung ist vielmehr der Missbrauch der Stellung, §§ 19 ff. GWB. Da die Ergebnisse, die die implizite Koordinierung auf den Tankstellenmärkten in Form von Preishöhe und -schwankungen mit sich bringt, als sehr unbefriedigend empfunden werden, sind gesetzgeberische Maßnahmen gegen die Preisbildung im Oligopol der Mineralölkonzerne in Betracht zu ziehen. Dabei kommen insbesondere preisregulierende Ansätze in Betracht. ⁸⁷ Da die Preisbildung auf vielen Tankstellenmärkten weltweit ähnlich ist, gibt es damit bereits internationale Erfahrungen. Regulierende Regelungen gelten unter anderen in Westaustralien und Österreich. Diese gilt es, auf ihre Vorbildfunktion für einen deutschen Regulierungsansatz zu untersuchen. ⁸⁸

I. Westaustralisches Modell

1. Beschreibung

Im Bundesstaat Westaustralien trat am 1. Januar 2001 die Petroleum Products Pricing Regulations in Kraft. Darin ist die sog. 24-Hour Rule niedergelegt. Sie besagt, dass die Tankstellen ihre Kraftstoffpreise für den nächsten Tag um 14 Uhr dem Handelsministerium melden müssen. Diese Preise gelten dann ab 6 Uhr am folgenden Tag und für 24 Stunden. Die nächste Preissenkung oder -erhöhung ist also erst um 6 Uhr am darauffolgenden Tag möglich. Die Unternehmen können ihre Preise somit ausschließlich zeitgleich festlegen. Dies reduziert die Transparenz zum Zeitpunkt der Preisfestsetzung. Für die Verwaltung der Preismeldungen hat das Handelsministerium im Jahre 2001 die Behörde National FuelWatch eingerichtet. Diese erstellt unter anderem eine Kraftstoffpreisdatenbank, mit der die Autofahrer die niedrigsten Kraftstoffpreise in ihrer Umgebung ermitteln können. ⁸⁹

2. Einfluss auf die Preisbildung

a) Empirische Erkenntnisse

Da das westaustralische Modell seit über 10 Jahren praktiziert wird, liegen bereits einige empirische Erkenntnisse vor. Danach sanken die Kraftstoffpreise in den ersten vier Monaten nach Einführung der Spritpreisverordnung. ⁹⁰ Mittlerweile verhalten sich die Kraftstoffpreise aber – wie auch vor Inkrafttreten der Verordnung – zyklisch. Somit haben sie wohl das Niveau erreicht, das sie ohne Spritpreisverordnung hätten. ⁹¹

b) Spieltheoretische Erkenntnisse

Mit einer kurzen Phase des Preisanstiegs und einer längeren, in der die Preise abfallen, weisen die Preisschwankungen die Merkmale der Edgeworth-Zyklen auf. ⁹² Fraglich ist, ob auch aus spieltheoretischer Sicht implizite Koordinierung unter den durch die Regulierung geänderten Bedingungen existieren kann.

aa) Veränderung der Preiserhöhungsphasen

Das westaustralische Modell führt dazu, dass die Unternehmen ihre Preise nicht mehr sequentiell, sondern nur noch simultan um 6 Uhr ändern können. Dies beeinflusst zunächst die Phasen des Abwartens und des Nachgebens. ⁹³ In der Phase des Abwartens beginnt ein Unternehmen damit, seinen Preis anzuheben. Glückt die Koordinierung, folgen die anderen Unternehmen mit Preisanhebungen. ⁹⁴ Dadurch, dass die Preise nur nach 24 Stunden verändert werden können, wird es für ein Unternehmen aber kostenintensiver eine Preiserhöhungsrunde anzuführen. ⁹⁵ Es erwirtschaftet 24 Stunden lang einen geringen Gewinn, da viele Nachfrager aufgrund der hohen Produkthomogenität bei den anderen Oligopolisten einkaufen. Daraus ist aber nicht zwangsläufig zu schließen, dass es zu keiner Preiserhöhung mehr kommen wird. Vielmehr ist damit zu rechnen, dass das Interesse der Unternehmen, das Preisniveau zu heben, so groß ist, dass sie z.B. die Preisführerschaft unter mehreren Unternehmen aufteilen. ⁹⁶ Dazu ist es auf den westaustralischen Tankstellenmärkten gekommen: Vor Einführung der Spritpreisverordnung führte BP fast immer als erstes Unternehmen Preiserhöhungsrunden an. Nun teilen sich BP, Caltex und Shell diese Aufgabe. ⁹⁷ Auf den deutschen Tankstellenmärkten wechseln sich bereits jetzt Aral und Shell ab. ⁹⁸ Denkbar wäre, dass nach Einführung einer Regelung nach westaustralischem Vorbild, noch ein weiteres Unternehmen gelegentlich Preisführer ist. Aufgrund der hohen Markttransparenz ist zu erwarten, dass die Unternehmen die Rolle des Preisführers auch unter drei Unternehmen implizit aufteilen können.

bb) Geringere Koordinierungsdisziplin

Auch verändert die Spritpreisverordnung die Koordinierungsdisziplin. Dem Unternehmen, das als erstes den Preis senkt, zu folgen, ist nur mit einem Zeitabstand von 24 Stunden möglich. Die Preissenkung ist für das erste Unternehmen daher profitabler. Die anderen Unternehmen tragen dafür das Risiko der Umsatzeinbuße. Eine Bestrafung, z.B. durch die Tit-for-Tat-Strategie, ist tagsüber nicht mehr möglich. Sie wird also ineffektiver. Da Koordinierungsdisziplin entscheidend für die Stabilität einer impliziten Koordinierung ist, könnte die marktbeherrschende Stellung dadurch unbeständiger werden. Angesichts der hohen Markttransparenz und der immer noch bestehenden zahlreichen Sanktionierungsmöglichkeiten durch die Mehrmarktkontakte und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen ist aber nicht zu erwarten, dass diese Zeitverzögerung bei der Sanktionierung die kollektive Marktbeherrschung zum Einsturz bringen wird. Die Unternehmen könnten vermehrt andere Sanktionsmöglichkeiten einsetzen, um die Stabilität der Koordinierung aufrecht zu erhalten.

c) Ergebnis

Es ist zu erwarten, dass die implizite Koordinierung durch das westaustralische Modell nicht durchbrochen wird. ⁹⁹ Aufgrund der längeren Reaktionszeiten werden sich die Schwankungen wohl nicht mehr wöchentlich wiederholen, sondern einen längeren Zeitraum als im nicht-regulierten Markt beanspruchen. ¹⁰⁰ Folglich werden die Preise stabiler. ¹⁰¹ Die dadurch erhöhte Markttransparenz ist deswegen die einzige positive Folge für die Autofahrer. Die Markttransparenz wird zusätzlich durch die Arbeit von FuelWatch unterstützt. Die Behörde arbeitet die durch die Preismeldung gesammelten Daten auf. Die Autofahrer können so mit geringem Aufwand den aktuell niedrigsten Kraftstoffpreis in ihrer Umgebung ermitteln und ab 14.30 Uhr auch die für den Folgetag gemeldeten Preise einsehen. ¹⁰²

II. Österreichisches Modell 

1. Beschreibung

In Österreich trat am 1. Januar 2011 die Verordnung betreffend Standardregeln für Tankstellenbetreiber über den Zeitpunkt der Preisauszeichnung für Treibstoffe bei Tankstellen (Spritpreisverordnung) in Kraft. ¹⁰³ Nach § 1 S. 2 Spritpreisverordnung sind Erhöhungen der Kraftstoffpreise an jedem Tag nur um 12 Uhr zulässig. Für Preissenkungen macht die Spritpreisverordnung keinerlei Einschränkungen. Sie können daher jederzeit vorgenommen werden.Zudem trat am 2. August 2011 die Verordnung betreffend Mitteilung und Meldung von Treibstoffpreisen an die Preistransparenzdatenbank nach dem Preistransparenzgesetz (Preistransparenzverordnung) in Kraft. ¹⁰⁴ Nach § 1 Abs. 1 S. 1 Preistransparenzverordnung hat der Tankstellenbetreiber eine Preisverringerung spätestens nach einer halben Stunde der Regulierungsbehörde Energie-Control Austria zu melden. Bei einer Preiserhöhung um 12 Uhr muss die Meldung sogar unverzüglich erfolgen, § 1 Abs. 1 S. 2 Preistransparenzverordnung. Die Behörde trägt alle gemeldeten Preise in eine sog. Preistransparenzdatenbank sein. Auf der Grundlage dieser Preisdaten wurde ein „Spritpreisrechner“ erstellt, mit dem die Autofahrer ermitteln können, an welcher Tankstelle die Kraftstoffpreise aktuell am geringsten sind. ¹⁰⁵ 

2. Einfluss auf die Preisbildung

Empirisch wurden die Auswirkungen der Spritpreisverordnung auf die Preisbildung noch nicht untersucht. ¹⁰⁶ Daher ist aus spieltheoretischer Perspektive zu überlegen, welchen Einfluss eine 24-stündige Preiserhöhungssperre auf die implizite Koordinierung haben könnte.

a) Veränderung der Preiserhöhungsphasen

Ebenso wie bei dem westaustralischen Modell werden die Reaktionszeiten in den Preiserhöhungsphasen länger und die Preisführerschaft dadurch kostenintensiver.

b) Keine geringere Koordinierungsdisziplin

Die Koordinierungsdisziplin wird durch die österreichische Spritpreisverordnung dagegen nicht geringer. Denn Preissenkungen sind jederzeit möglich. Die Effektivität der Sanktionen bleibt bestehen. Indem also die Preissenkung nicht attraktiver wird, der Preisfindungsprozess in den Preiserhöhungsphasen aber erschwert wird, könnte die österreichische Regelung dazu führen, dass die Unternehmen – aus Angst vor der durch die Zeitverzögerung verursachten Koordinierungsschwierigkeiten bei den Preiserhöhungen – die Preise in der Preiskriegsphase nicht mehr so weit absenken als zuvor. Es besteht daher die Möglichkeit, dass das Preisniveau insgesamt höher wird. ¹⁰⁷ Dafür könnte auch sprechen, dass die Unternehmen bei ihrer täglichen Preiserhöhungsmöglichkeit ihren Handlungsspielraum weit ausnutzen und die Preise besonders stark anheben werden. ¹⁰⁸ Denn die Gefahr eines Nachfrageverlusts ist gering: Sie können die Preise jederzeit wieder absenken, sobald sie sehen, dass die anderen Unternehmen ihren Handlungsspielraum nicht in gleichem Maße ausgenutzt haben. Nutzte ein Unternehmen aber seinen Handlungsspielraum von vornherein in geringerem Maße und sähe danach, dass andere Unternehmen ihre Preise weiter erhöht haben, so hätte das Unternehmen auch höhere Preise wählen können, ohne Nachfrageverlust fürchten zu müssen. Das möglichst weite Ausnutzen des Handlungsspielraums der Unternehmen entspräche damit ihrem Ziel nach Gewinnmaximierung.

c) Ergebnis

Die implizite Koordinierung wird durch das österreichische Modell somit wohl nicht durchbrochen werden. Die Preiserhöhungseinschränkung wird zwar die Preisstabilität erhöhen. Aber es besteht die Gefahr eines höheren Preisniveaus. Auch wird die Preisstabilität wohl geringer ausfallen als beim westaustralischen Modell. Schließlich sind tagsüber Preissenkungen möglich. Die für die Autofahrer positive Wirkung der Spritpreisverordnung erschöpft sich damit ebenfalls in einer Erhöhung der Markttransparenz in Folge geringerer Preisschwankungen. In dieser Wirkung wird die Verordnung auch durch die Datenaufbereitung der gemeldeten Kraftstoffpreise der E-Control Austria unterstützt.

D. Schluss

Die Mineralölkonzerne haben eine marktbeherrschende Stellung auf den Tankstellenmärkten inne. Unter Berücksichtigung der Marktstrukturen sind die zyklischen Preisschwankungen Ausdruck der stillschweigenden Koordinierung. Preisregulierende Ansätze nach dem Vorbild des westaustralischen oder österreichischen Modells sind nicht zu empfehlen. Sie werden weder die implizite Koordinierung der Mineralölkonzerne durchbrechen noch die Kraftstoffpreise verringern.

* Die Autorin in Studentin der Rechtswissenschaft an der Eberhard Karls Universität Tübingen.

von ref. jur. Tobias Mandler*

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Der nachstehende Fall ist einer Thematik gewidmet, die in der Fallbearbeitung zum Teil erhebliche Schwierigkeiten aufwirft und oft unterschätzt wird. Es geht um die Frage der örtlichen und inhaltlichen Prüfung der Abgrenzung zwischen Schadensersatz statt und neben der Leistung. Der hier dargestellte Fall soll dabei einen Teilaspekt der Problematik verdeutlichen, der sich im Zusammenhang mit dem sog. Betriebsausfallschaden auftut. Wie sich zeigen wird, ist bei diesem und auch generell eine anhand der jeweiligen Schadensart allein nicht möglich. Einzig brauchbares Abgrenzungskriterium stellt vielmehr der jeweilige Zeitpunkt dar, für den der Schaden geltend gemacht wird.

A. Sachverhalt

Der eingetragene Kaufmann A verkauft in seiner Eisdiele ControIn im heißen Freiburger Sommer täglich Eis im Wert von ca. 10.000 Euro. Um sein Eis verkaufen zu können, ist er auf das in der Ladentheke integrierte Kühlaggregat angewiesen. Dieses gibt jedoch an einem Mittwochabend den Geist auf und kann nicht mehr repariert werden. Daher bestellt A bei der B-GbR, einem Eisdielenausstatter, für den 27.06.2014 ein baugleiches Kühlaggregat, das dieser auch einbauen soll. Als B am 28.06 immer noch nicht geliefert hat, fordert ihn A telefonisch zur unverzüglichen Leistung auf. Doch auch am 29.06 liefert B nicht. Am 30.06 ruft A daher nochmals bei B an und erklärt, dass dieser sein Kühlaggregat nun behalten könne, er werde sich anderweitig umsehen. A engagiert daraufhin C, der am 1.07.2014 ein geeignetes Kühlaggregat liefert und einbaut.

A verlangt von B Ersatz seines gesamten Betriebsausfallschadens. Zu Recht?

B. Vorüberlegungen

Der Fall selbst birgt rein tatsächlich kaum Schwierigkeiten und ist schnell eingängig. Allerdings gehört er jener Fallgruppe an, bei der es sich geradezu aufdrängt eine Zeitverlaufsskizze anzufertigen, um den nötigen Überblick zu behalten und dem Bearbeiter die verschiedenen Problemkreise anzudeuten. Der Bearbeiter kann aufgrund der zahlreichen zeitlichen Angaben des Sachverhaltes schon ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit einiger Sicherheit davon ausgehen, dass eine zeitliche Abschichtung bzw. Differenzierung von ihm verlangt wird und Ergebnisse, die für einen bestimmten Zeitraum gefunden wurden, nicht zwingend auch für die Übrigen gelten werden. Daneben werden durch die Verbildlichung der Zeitabläufe bereits viele bestehende Probleme, wie etwa Verjährung, Verwirkung, Änderung der Anspruchsgrundlagen etc., sichtbar.

Im Anschluss an die Sachverhaltsanalyse fällt sodann auf, dass möglicherweise im Problemkreis der Abgrenzung zwischen Schadensersatz statt und neben der Leistung Stellung zu nehmen ist. Dies wiederum generiert für die meisten Bearbeiter Schwierigkeiten in Bezug auf den Aufbau der Fallprüfung, im Besonderen der Verortung der Abgrenzungsproblematik. Hierbei bietet sich folgender, jedoch keinesfalls zwingender, Aufbau an: Begonnen wird mit derjenigen Anspruchsgrundlage, die im Ergebnis auch zutrifft oder zumindest wahrscheinlich erscheint. Sodann wird die Prüfung bereits mit der Abgrenzungsproblematik in einem eigenen Prüfungspunkt eingeleitet. Der in dieser Vorgehensweise begründete Vorteil liegt darin, dass sich der Bearbeiter bereits an erster Stelle mit der möglicherweise fallentscheidenden Wahl der richtigen Anspruchsgrundlage auseinandersetzt und so unnötige Erläuterungen im Hinblick auf Tatbestandsmerkale vermeidet, die möglicherweise zu einer Anspruchsgrundlage gehören, die im Fall gar nicht relevant wird. Dies spart Zeit, an der es ja bekanntlich stets mangelt und verpflichtet den Bearbeiter gleich zu Beginn zur Auseinandersetzung mit einem potentiellen Schwerpunkt des Falles.

C. Zeitablauf

27.06.2014 Vereinbarter Liefertermin für das Kühlaggregat

28.06.2014 Aufforderung zur unverzüglichen Leistung

29.06.2014 Keine Lieferung

30.06.2014 Rücktritt/Schadensersatz statt der Leistung

01.07.2014 Einbau des Kühlaggregats durch C

E. Lösungsvorschlag

I. Anspruch des A gegen B auf Schadensersatz aus §§ 280 I, III, 281 BGB

A könnte einen Schadensersatzanspruch gegen die B-GbR aus §§ 280 I, III, 281 BGB haben.

1. Abgrenzung Schadensersatz statt und neben der Leistung

Es ist abzugrenzen zwischen Schadensersatz statt der Leistung und neben der Leistung. Da Unmöglichkeit hier keine Rolle spielt, scheiden Ansprüche aus § 283 und § 311a II BGB aus ¹. Es verbleiben mögliche Ansprüche aus § 280 I BGB (Schadensersatz neben der Leistung); §§ 280 I, II, 286 BGB (Schadensersatz neben der Leistung) und §§ 280 I, III, 281 BGB (Schadensersatz statt der Leistung). Der Schadensersatz statt der Leistung ersetzt auf Grund des gläubigerseitigen Verlangens den Anspruch auf Erfüllung. Er umfasst den Ersatz für alle diejenigen Schäden, deren Entstehung durch eine (gedachte) Erfüllung im Zeitpunkt des Ersatzverlangens noch verhindert worden wäre ².

Es ist also maßgeblich auf den Zweck der Nacherfüllung abzustellen: Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur für solche Schäden verlangen, die durch eine ordnungsgemäße Leistung während der Nachfrist hätten verhindert werden können, aber nicht verhindert worden sind und dadurch entstehen, dass die geschuldete Leistung endgültig ausbleibt ³. Nur Schäden, die nicht dadurch kompensiert werden können, dass der Schuldner während der Nachfrist doch noch leistet, sind als Schadensersatz neben der Leistung ersatzfähig ⁴.

Vorliegend ist zwischen zwei Zeiträumen zu trennen. Es ist zu unterscheiden zwischen dem Zeitraum vor und nach der Erklärung des Schadensersatzverlangens im Sinne von § 281 IV BGB. Durch die Erklärung dieses Verlangens wird der Anspruch auf Leistung insgesamt ausgeschlossen. Damit tritt ab diesem Zeitpunkt die Unmöglichkeit der Leistungserbringung ein und die nun durch den Betriebsausfall entstehenden Schäden sind auf eine neue Grundlage zu stellen. Für den Zeitraum vor der Erklärung des Schadensersatzverlangens bedeutet dies somit, dass die durch den Betriebsausfall entstandenen Schäden, durch eine Nachlieferung während der Nachfristsetzung, nicht hätten kompensiert werden können. Der Schaden entstand vielmehr unabhängig von einer späteren Leistung oder Nacherfüllung. Damit kommt zumindest bis zum Eintritt der Unmöglichkeit der Leistung allein Schadensersatz neben der Leistung in Betracht.

Fraglich ist wann und ob überhaupt Unmöglichkeit in diesem Sinne eingetreten ist:

Im vorliegenden Fall hat A am 30.06.2014 bei B angerufen und ihm mitgeteilt, dass er nun keine Leistung durch B mehr als Erfüllung annehmen werde. Dies stellt ein Schadensersatzverlangen im Sinne von § 281 IV BGB dar, das die Verpflichtung zur Leistung für den Schuldner mit Zugang der Erklärung beendet ⁵. Folglich beruht der Betriebsausfallschaden, der A nach Erklärung des Schadensersatzverlangens entsteht, darauf, dass eine Leistung endgültig nicht mehr erbracht werden kann. Ab diesem Zeitpunkt scheidet folglich ein Schadensersatz neben der Leistung aus und es kommt allein Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 I, III, 281 BGB in Betracht.

Fraglich ist jedoch, welchen Zeitraum dieser Schadensersatz statt der Leistung in Abgrenzung zum Schadensersatz neben der Leistung (an sich Zeitraum bis zur Erklärung des Schadensersatzverlangens) umfasst. Wie § 281 BGB erkennen lässt, muss für die Geltendmachung dieses Schadensersatzes erst eine Frist zur Nacherfüllung erfolglos abgelaufen sein und gem. § 281 IV BGB der Schadensersatz verlangt werden. Dies geschah aber erst am 29.06.2014 (Fristablauf) bzw. am 30.06.2014 (Schadensersatzverlangen), weshalb sich die Frage aufdrängt, inwieweit die Schäden, die ab dem 27.06.2014 entstanden sind, noch umfasst werden. Hierzu herrscht Streit in Literatur und Rechtsprechung.

Die herrschende Meinung ⁶ nimmt als Zeitpunkt des Beginns der Schadensersatzhaftung aus § 281 BGB den Ablauf der Frist an. Sie begründet dies damit, dass die Nicht-Erfüllung bei Ablauf der Frist eine neue Pflichtverletzung gegenüber der ursprünglichen Nichtleistung begründet und es daher gerechtfertigt erscheint, bereits ab diesem Zeitpunkt den Schadensersatz als begründet anzusehen. § 281 BGB würde also ab dem 29.06.2014 greifen.

Die zunehmend wachsende Mindermeinung ⁷ geht jedoch streng von den Voraussetzungen des § 281 BGB aus. Gem. Abs. IV hat dieser zur Voraussetzung, dass der Schadensersatz als Gestaltungsrecht auch verlangt werden muss. Erst in diesem Zeitpunkt sind alle Voraussetzungen des Anspruchs erfüllt und folglich auch erst dann der Schadensersatz begründet. § 281 BGB ist ein Schadensersatz wegen Nichtleistung. Die Nichtleistung steht aber erst mit der Beendigung des Leistungsanspruchs gem. § 281 IV BGB fest. Nach ihrer Ansicht würde der Schadensersatz statt der Leistung also erst ab dem Schadensersatzverlangen, dem 30.06.2014, begründet sein.

Obschon die Mindermeinung für sich den Vorzug der Wahrung des Koinzidenzprinzips vereint, ist letztlich der noch herrschenden Anschauung der Vorzug zu geben. Begibt sich ein Rechtssubjekt in eine vertragliche Beziehung zu einem anderen und verletzt es sodann die Pflichten, die aus selbigen Schuldverhältnis resultieren in zweifacher Weise, nämlich zuerst durch Nichtleistung und danach durch nochmalige Nichtleistung trotz Möglichkeit der endgültigen Leistungsverweigerung, so ist es gerechtfertigt einen Rückbezug des Schadensersatzes statt der Leistung auf den Zeitpunkt des erfolglosen Fristablaufes zu erlauben. Schadensersatz statt der Leistung ist damit ab dem 29.06.2014 gegeben.

Fraglich ist nunmehr aber, wie der Betriebsausfallschaden für den Zeitraum ab dem 27.06.2014 zu ersetzen ist. Da jener Schaden durch eine spätere Leistung nicht kompensiert werden kann, kommt für diesen Zeitraum allein ein Schadensersatz neben der Leistung gem. § 280 I BGB bzw. §§ 280 I, II, 286 BGB in Betracht.

§ 280 I BGB könnte mangels des Erfordernisses einer Fristsetzung oder einer Mahnung bereits ab dem 27.06.2014 vorliegen. Allerdings würde dies dem System der §§ 280 ff. BGB zuwiderlaufen. § 280 II BGB verweist für Schadensersatzansprüche aufgrund von Verzögerung der Leistung gerade auf § 286 BGB, der zwingend eine Mahnung voraussetzt. Verzögerungsschaden ist der Schaden, der trotz Leistung bestehen bliebe, also folglich nicht dadurch kompensiert werden kann, dass der Schuldner die vertraglich geschuldete Leistung doch noch erbringt ⁸. Diese Voraussetzungen sind hier an sich gegeben; § 286 BGB wäre anzuwenden.

Unklar ist jedoch, ob von dem ansonsten bestehenden Exklusivitätsverhältnis zwischen § 280 I BGB und §§ 280 II, 286 BGB für die sog. Betriebsausfallschäden eine Ausnahme gemacht werden muss, da hierdurch ein erheblicher Unterschied zwischen dem Verzögerungsschaden bei Nichtleistung und dem Verzögerungsschaden bei mangelhafter Leistung entstünde. So kann der Gläubiger die Nichtleistung rasch erkennen und darauf mit einer Mahnung reagieren. Wird ihm aber Mangelhaftes geleistet, so bemerkt er den Mangel oft erst nachdem ein Schaden entstanden ist und steht damit gegenüber einer Nichtleistung schlechter. Umgekehrt stünde damit der Schuldner besser, sofern er nicht leistet ⁹.

Jener Interpretation kann jedoch im Ergebnis nicht gefolgt werden. Dass Verzögerungsschäden insgesamt dem Mahnungserfordernis unterliegen, ist konsequent und entspricht der herrschenden Anschauung zur doppelten Pflichtverletzung (s.o.). Zudem ist nicht gesagt, dass der Gläubiger zwingend durch diese Lösung schlechter gestellt wird. Es obliegt seinem Verhandlungsgeschick eine entsprechende zeitliche Bestimmung für die Leistung zu vereinbaren, die ihn gegen mögliche mangelbedingte Schäden schützt. Macht er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, so steht er für die Mehrzahl der Fälle auch nicht völlig schutzlos. Mithin würde eine Ausnahme zum Mahnungserfordernis letztlich nur dazu führen, dass Leistungen verteuert würden. Der so generierte Verlust wird letztlich nur eine Umverteilung auf Neukunden finden. Es kann damit kein Schadensersatz ohne Mahnung über § 280 I BGB ab dem 27. verlangt werden ¹⁰. Vielmehr verbleibt für diesen Zeitraum allein §§ 280 I, II 286 BGB mit seinen erhöhten Anforderungen ¹¹. Dieser Schadensersatzanspruch ist solange begründet, wie die Leistungspflicht noch besteht. Dies ist der Fall, bis Schadensersatz statt der Leistung verlangt wird oder Unmöglichkeit eintritt, denn ohne Leistungsanspruch ist auch kein Verzug der Leistung denkbar. Hier ist am 30.06.2014 Schadensersatz statt der Leistung begehrt worden, weshalb bis zu diesem Zeitpunkt ein Anspruch aus §§ 280 I, II, 281 BGB in Betracht kommt.

Folglich kommt ein Anspruch des A gegen B aus §§ 280 I, II, 286 BGB in Betracht vom 27. – 30.06.2014.

Es ergibt sich damit folgendes Ergebnis der Abgrenzung zwischen Schadensersatz statt und neben der Leistung: Ab dem 27. bis zum 30.06 kann über §§ 280 I, II, 286 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Ab dem 29.06 bis zum 1.07.2014 kann der Schaden als Schadensersatz statt der Leistung über §§ 280 I, III, 281 BGB verlangt werden.

2. Anspruch des A gegen B auf Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 I, III, 281 BGB für den Zeitraum vom 29.05 – 1.07.2014

A hat gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 280 I, III, 281 BGB für den Zeitraum vom 29.05 – 1.07.2014, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen.

a) Schuldverhältnis

Es müsste zwischen A und B ein Schuldverhältnis bestehen. In Betracht kommt der zwischen der B-GbR und dem A geschlossene Vertrag über die Lieferung und den Einbau des Kühlaggregats ¹². Ein wirksamer Vertragsschluss setzt, neben den hier gegebenen inhaltlich korrespondierenden Willenserklärungen, die Rechts- und Geschäftsfähigkeit der beteiligten Privatrechtssubjekte voraus. Hier hat eine GbR, als teilrechtsfähige juristische Person, mit einem eingetragen Kaufmann, der gem. § 17 HGB unter seiner Firma handelt und damit ebenfalls rechts- und geschäftsfähig ist, wirksam ein Schuldverhältnis begründet.

b) Pflichtverletzung

In der Nichtleistung zum vereinbarten Leistungszeitpunkt, dem 27.06.2014, liegt eine Pflichtverletzung im Sinne von § 281 I BGB ¹³.

c) Erfolgloser Fristablauf

A müsste B zudem erfolglos eine Frist zur Leistung gesetzt haben. Hier hat A den B am 28.06.2014 zur unverzüglichen Leistung aufgefordert. Fraglich ist, ob die Aufforderung zur unverzüglichen Leistung bereits eine Fristsetzung darstellt. Durch die Fristsetzung wird dem Schuldner der Ernst der Lage vor Augen geführt und zugleich die nochmalige Chance eingeräumt, die geschuldete Leistung ohne die Gefahr zu erbringen, dass der Gläubiger ihm mittels Wahl des Schadensersatzes statt der Leistung die Möglichkeit nimmt, sich durch Bewirkung der ursprünglich geschuldeten Leistung von seiner Verpflichtung zu befreien ¹⁴.

Daher muss die Fristsetzung eine bestimmte Aufforderung zur Erbringung der genau bezeichneten, geschuldeten Leistung binnen eines angemessenen Zeitraumes enthalten, wobei Beginn und Ende desselben für den Schuldner ohne Weiteres erkennbar sein müssen ¹⁵.

Vorliegend hat A den B zur unverzüglichen Leistung aufgefordert. Der Leistungsgegenstand ist dabei aufgrund der bestehenden vertraglichen Beziehung für B hinreichend erkennbar. Problematisch ist damit allein der Umstand, dass A den B nicht zur Leistung binnen eines angemessenen Zeitraumes aufforderte, sondern unverzüglich, d.h. sofort. Ein Zeitraum, in dem die Leistung erfüllt werden kann, fehlt demnach.

Nach dem BGH ¹⁶ ist die Festlegung eines konkreten Leistungszeitraumes nach Zeiteinheiten aber nicht erforderlich, um das Fristsetzungserfordernis zu wahren. Vielmehr kann die Dauer einer Frist grundsätzlich auch durch einen unbestimmten Rechtsbegriff bezeichnet werden (Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung), denn auch so wird eine im Einzelfall bestimmbare Frist gesetzt ¹⁷. Hier hat A dem B durch die unverzügliche Leistungsaufforderung deutlich gemacht, dass er weiterhin Lieferung begehrt. Dass der gewählte Zeitraum insoweit zu kurz und damit unangemessen ist, hindert das Vorliegen einer Fristsetzung jedoch nicht: Mittels ergänzenden Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157, 242 BGB ist die Erklärung auf eine angemessen Zeitpunkt hin auszulegen. Angemessen ist hier eine Frist von einem Tag. Da B auch am 29.06.2014 bzw. in der Folgezeit nicht leistete, ist die Frist erfolglos abgelaufen. Das Tatbestandsmerkmal ist damit erfüllt.

Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 281 II Alt. 2 BGB kommt nicht in Betracht. Das (relative) Fixgeschäft ist kein Fall des § 281 II Alt. 2 BGB, vgl. dazu § 476 HGB.

d) Vertretenmüssen

B müsste die Nichtleistung zu vertreten haben. Vorliegend ist nicht erkennbar warum B nicht geleistet hat. Damit muss auf die Vermutung gem. § 280 I S. 2 BGB zurückgegriffen werden. Dadurch wird widerleglich vermutet, dass B die Nichtleistung zu vertreten hat, vgl. § 292 ZPO. Eine Widerlegung der Vermutung kommt hier jedoch nicht in Betracht. Vertretenmüssen der B liegt vor.

e) Kausaler Schaden

Gem. §§ 251 I, 252 BGB ist der entgangene Gewinn des A als kausaler Schaden zu ersetzen. Dieser beläuft sich im Zeitraum vom 29.06 bis zum 1.07.2014 auf (10.000 x 3 =) 30.000 Euro.

f) Ergebnis

A steht gegen die B-GbR ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 30.000 Euro aus §§ 280 I, III, 281 BGB für den Zeitraum vom 29.06 bis zum 1.07.2014 zu.

II. Anspruch des A gegen die B-GbR auf Schadensersatz gem. §§ 280 I, II, 286 BGB für den Zeitraum vom 27.06 bis zum 30.06.2014

A könnte ein Schadensersatzanspruch gegen die B-GbR aus §§ 280 I, II, 286 BGB für den Zeitraum vom 27.06 bis zum 30.06.2014 verlangen.

1. Schuldverhältnis

Das erforderliche Schuldverhältnis liegt mit der Vereinbarung bzgl. des Kühlaggregats zwischen A und der B vor.

2. Pflichtverletzung in Form der Verzögerung der Leistung

Eine Pflichtverletzung im Sinne von § 286 I BGB müsste vorliegen. Indem B die geschuldete Leistung nicht erbrachte (s.o.), verzögerte er selbige zeitgleich. Eine Pflichtverletzung in Form der Verzögerung der Leistung liegt damit vor.

3. Schuldnerverzug

Es müsste Schuldnerverzug vorliegen. Dazu muss der Gläubiger eine fällige, wirksame, einredefreie Leistung gemahnt haben.

a) Wirksame, mögliche, einredefreie Leistung

An der Wirksamkeit, Möglichkeit und Einredefreiheit der Leistung bestehen hier keine Zweifel. Die Einrede aus § 320 BGB hindert hier den Eintritt des Verzuges nicht, da B zur Vorleistung verpflichtet war. Dies ergibt sich aus ergänzender Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157, 242 BGB. Ein Handwerker wird entsprechend der Verkehrssitte stets erst nach Einbau bezahlt.

b) Mahnung

Eine Mahnung ist die Aufforderung zur sofortigen Leistung ¹⁸. Ab dem 28.06 hat A die B zur Leistung aufgefordert und damit gemahnt. Eventuell ist Verzug aber schon ab dem 27.06 eingetreten, da die Mahnung gem. § 286 II Nr. 1 BGB entbehrlich sein könnte. Erforderlich ist dazu, dass vertraglich eine nach dem Kalender bestimmte Zeit vereinbart worden ist. Hier hatten A und B vereinbart, dass am 27.06.2014 geleistet werden sollte. Dies stellt eine Bestimmung der Leistungszeit nach dem Kalender dar. Damit war eine Mahnung entbehrlich und Verzug ist bereits am 27.06.2014 eingetreten.

c) Zwischenergebnis

Der Schuldnerverzug liegt vom 27.06 bis zum Ende des Leistungsanspruchs, also dem 30.06.2014, vor.

4. Vertretenmüssen

Das Vertretenmüssen wird gem. § 280 I S. 2 BGB widerleglich vermutet.

5. Kausaler Schaden

Hier ist mit dem entgangenen Gewinn ein kausaler Schaden bei A entstanden, der über §§ 251 I, 252 BGB ersetzt werden muss. Der Schadensersatzanspruch gilt zeitlich vom 27.06 bis zum 30.06.2014, mithin vier Tage. Der Schaden beträgt damit 40.000 € entgangenen Gewinn.

6. Ergebnis

A hat einen Schadensersatzanspruch gegen die B-GbR aus §§ 280 I, II, 286 BGB für den Zeitraum vom 27.06 bis zum 30.06.2014 in Höhe von 40.000 €

III. Gesamtergebnis

A hat einen Anspruch gegen die B-GbR auf Ersatz seines Betriebsausfallschadens gem. §§ 280 I, III, 281 BGB für den Zeitraum vom 29.06 bis zum 1.07.2014 in Höhe von 30.000 Euro (Schadensersatz statt der Leistung) sowie einen Anspruch aus §§ 280 I, II, 286 BGB für den Zeitraum vom 27.06 bis zum 30.06.2014 in Höhe von 40.000 € (Schadensersatz neben der Leistung). Wie damit zu erkennen ist, überlappen sich die beiden Ansprüche zeitlich. In mathematischer Konsequenz würde dies bedeuten, dass ein und derselbe Schaden auch doppelt geltend gemacht werden kann. Dies überzeugt freilich nicht, da hierin ein Verstoß gegen das schadensrechtliche Bereicherungsverbot ¹⁹ läge. Danach obliegt es dem Gläubiger die Wahl zu treffen, nach welcher Anspruchsgrundlage er den Schadensersatz dieser Überlappung geltend machen möchte.

Resümierend lassen sich daher folgende Erkenntnisse festhalten: Eine Abgrenzung des Schadensersatzes statt und neben der Leistung ist, zumindest was den Betriebsausfallschaden angeht, allein anhand der zeitlichen Geltendmachung von Schäden zu bestimmen; Eine Qualifizierung anhand der jeweiligen Schadensart ist nicht immer zielführend.

* Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Wirtschaftsrecht, Arbeits- und Sozialrecht sowie an der Forschungsstelle für Hochschul- und Hochschularbeitsrecht. Der Beitrag wurde inspiriert durch eine vom Autor gehaltene Arbeitsgemeinschaft Schuldrecht Allgemeiner Teil.

von stud. iur. Maximilian Loosen*

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Der vorliegende Aufsatz soll einen Überblick über die Funktion der Grundrechte geben und aufzeigen, wie der aus Art. 12 I GG i.V.m. Art. 3 I GG i.V.m dem Sozialstaatsprinzip folgende Teilhabeanspruch an staatlich monopolisierten Ausbildungsplätzen in der Fallbearbeitung aufzubauen ist.

A. Einleitung

Um den Aufbau eines Teilhabeanspruchs aus Grundrechten in der Fallbearbeitung dogmatisch nachvollziehen zu können, ist es unabdingbar sich mit den Aufgaben und Funktionen dieser auseinanderzusetzen. Anschließend wird die Anwendung eines Teilhabeanspruchs anhand der Fallbearbeitung eines Beispielfalls demonstriert.

B. Die Aufgabe der Grundrechte

Die Grundrechte jedes Deutschen werden in den Art. 1 bis 19 GG gewährleistet. Hinzu kommen die in Art. 93 I Nr. 4a GG genannten grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 20 IV, 33, 38, 101, 103 und 104 GG. Doch welche Funktionen und Auswirkungen haben diese Rechte? Weitestgehend wird zur Beantwortung dieser Frage die Jellinek’sche Statuslehre zu Grunde gelegt ¹. Georg Jellinek unterschied zu Anfang des 20. Jahrhunderts zwischen mehreren Funktionen der Grundrechte, welche sich aus dem Verhältnis zwischen Bürger und Staat in sog. Status ergeben ².

I. Status subiectionis

Laut Jellinek bildet die Basis aller staatlichen Wirksamkeit die Unterwerfung des Bürgers unter den Staat ³. In diesem Zustand befindet er sich im sog. status subiectionis welcher Persönlichkeit und Selbstbestimmung ausschließt ⁴. Dieser Zustand macht es dem Bürger unmöglich, den Staat für seine Interessen in Anspruch zu nehmen.

II. Status negativus

Die Herrschaft des Staates ist jedoch nicht grenzenlos, sondern durch das Gemeininteresse begrenzt ⁵. Daher finden die Grundrechte ihre bekannteste und wohl bedeutendste Ausprägung in ihrer Funktion als Abwehrrechte gegen den Staat ⁶. Jellinek erkannte, dass jedem Staatsmitglied eine staatsfreie, das Imperium verneinende Sphäre zukommt, in welcher er allein Herr ist (daher auch status libertatis) ⁷. Hier kommt die Idee der Freiheit vom Staat zum Tragen ⁸. Die meisten Abwehrrechte sind bereits durch ihre Formulierung als solche zu erkennen, wie beispielsweise in Art. 2 II 2 GG: „Die Freiheit der Person ist unverletzlich“. Diese schützen den Bürger vor verfassungswidrigen Eingriffen des Staates in die durch die Grundrechte gewährleisteten Freiheiten und Rechtsgüter. Hierzu zählt auch die Berechtigung Eingriffe, soweit sie bereits geschehen sind, zu beseitigen oder die Unterlassung bevorstehender Eingriffe zu verlangen ⁹. Ein direkter Anspruch z.B. auf den Erlass bestimmter Normen lässt sich hieraus jedoch nicht ableiten ¹⁰.

III. Status positivus

Das Gegenstück zum status negativus und den hieraus resultierenden Abwehrrechten bildet der sog. status positivus ¹¹ durch welchen die Freiheit durch den Staat ¹² gesichert wird. Dieser räumt dem Bürger die rechtliche Fähigkeit ein, die Staatsmacht für sich zu beanspruchen ¹³. Der Staat verleiht dem Bürger mithin nicht nur Ansprüche gegen ihn, sondern stellt ihm auch Rechtsmittel zur Durchsetzung dieser zur Verfügung ¹⁴. Differenziert wird hierbei zwischen Ansprüchen, die sich auf bereits vorhandene staatliche Einrichtungen, Leistungen oder Verfahren beziehen und solchen, die auf die Neuschaffung bestimmter staatlicher Vorkehrungen abstellen ¹⁵. Man spricht deshalb auch von sog. originärer, bzw. derivativer Teilhabe ¹⁶. Hierin zeigt sich, dass beide Status eng miteinander verbunden sind, obwohl sie gleichermaßen der Natur der Sache nach im Widerspruch stehen ¹⁷.

IV. Status activus

Der Staat selbst hat bei der Ausübung seiner Herrschaft ein elementares Problem: Er existiert nicht als natürliche Person und kann so auch selbst keine Handlungen vornehmen. Hier für bedarf es realer Personen, die diese Aufgabe für ihn übernehmen. Dies ist der status activus, in welchem der Staat den Bürgern das Recht zuspricht für ihn tätig zu werden ¹⁸. Der status activus räumt dem Einzelnen also das Recht ein, seine Freiheit im Staat und für diesen zu betätigen ¹⁹. Ein Beispiel hierfür ist das Wahlrecht aus Art. 38 I GG.

V. Weitere Status

Zur Vollständigkeit sei erwähnt, dass neben den oben genannten, von Jellinek entwickelten Status in der Literatur noch weitere Status erdacht wurden.

1. Status activus processualis

So ergänzte Peter Häberle die Lehre Jellineks beispielsweise um den Status activus processualis, welcher Organisation und Verfahren als notwendiges Element der Wirksamkeit vieler Grundrechte kategorisierte, weshalb diese so gestaltet sein müssen, dass bereits formale Mechanismen für die Sicherung der Grundrechte sorgen und diese als einklagbare Normen zum Schutze Dritter zu verstehen sind ²⁰.

2. Aktualisierung durch Brugger

Winfried Brugger, welcher der Meinung war, dass die Jellinek’sche Statuslehre aufgrund ihres Entstehungszeitpunktes zwar das 19. Jahrhundert, nicht aber das 20. Jahrhundert erfasste, ergänzte diese um den status oecologicus, den status culturalis, den status Europaeus, sowie um den status universalis ²¹.

C. Die Unterscheidung zwischen Abwehr- und Leistungsansprüchen

Wie bereits erwähnt, dienen die Grundrechte klassisch dem Schutz des Bürgers gegen Eingriffe des Staates. Manchmal bedarf es allerdings eines staatlichen Handelns, um den Bürger zu seinem Willen zu verhelfen, z.B. Grundsicherung oder Zugang zu staatlichen Ausbildungsplätzen. In diesen Fällen verlangt der Bürger mithin ausdrücklich ein staatliches, ihn betreffendes Handeln, womit ein Abwehranspruch allein schon wegen des mangelnden Schutzbedürfnisses nicht mehr in Rede stehen kann. Ein angreifbares Fehlverhalten des Staates kann mithin nur noch in der Nichtleistung bei vorliegender Leistungsberechtigung des Bürgers liegen. Es wäre an dieser Stelle falsch und dogmatisch unsauber diesen Sachverhalt wie ein Abwehrrecht aufzubauen. Daher bedarf es in diesen Fällen eines Alternativaufbaus, welcher den Besonderheiten des Teilhabewunsches gerecht wird.

D. Der Teilhabeanspruch in der Fallbearbeitung

I. Sachverhalt ²²

Der baden-württembergische Landtag beschließt eine Änderung des „Gesetzes zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes und von Verfahrensgesetzen der ordentlichen Gerichtsbarkeit“ (AGGVG). In § 21 AGGVG wird ein neuer Absatz 2 eingefügt, der folgenden Wortlaut hat:

(2) Richter, Vertreter der Staatsanwaltschaft und Urkundsbeamte der Geschäftsstelle dürfen bei den zur Verhandlung oder zur Verkündung einer Entscheidung bestimmten Sitzungen keine Kleidungsstücke, Symbole oder andere Merkmale tragen oder verwenden, die objektiv geeignet sind, das Vertrauen in ihre politische, weltanschauliche oder religiöse Neutralität zu beeinträchtigen. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

Ausweislich der Gesetzesbegründung erfasst das Verbot Kopftücher, die von muslimischen Frauen aus religiösen Gründen getragen werden, ebenso wie Schleier, die den ganzen Körper umhüllen, aber auch rote Bhagwan-Kleidung, religiösen Schmuck oder den Dastar der Sikhs.

Ebenso erfasst ist das religiös motivierte Tragen von Bärten oder auffälliger Gesichtstätowierungen. Eine solche Regelung sei notwendig, um die richterliche Unabhängigkeit zu wahren und die Einhaltung des staatlichen Neutralitätsgebots zu gewährleisten.

Der deutsche Staatsangehörige J, schließt nachfolgend sein Jurastudium an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. erfolgreich mit dem ersten Staatsexamen ab. Hierauf beantragt er beim Präsidenten des OLG Karlsruhe gem. § 5 I JAG BW die Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst. Auf dem Passbild, welches J seiner Bewerbung gem. § 37 II Nr. 3 JAPrO beilegt, trägt dieser die bei streng orthodoxen Juden typischen Schläfenlocken. Daraufhin wird J von der Referendarabteilung des OLG Karlsruhe aufgefordert eine Erklärung darüber abzugeben, ob diese auch während seines Referendariats zu tragen beabsichtigt. J bejaht eine solche Absicht mit der Begründung, dass es für ihn auf gar keinen Fall in Frage käme, seine Schläfenlocken abzurasieren. Die Halacha verbiete es ihm, sein Haupthaar zu rasieren. Außerdem ginge es ihm nicht darum andere von seinem Glauben zu überzeugen, sondern es sei vielmehr seine religiöse Pflicht, an die er sich zu halten habe.

Daraufhin lehnt die Präsidentin des OLG Karlsruhe eine Aufnahme des J in den Vorbereitungsdienst ab, obwohl genügend freie Referendariatsplätze zur Verfügung stehen und J alle weiteren Voraussetzungen für eine Aufnahme erfüllt. Zwar sei seine Versicherung seine Schläfenlocken lediglich aus persönlicher Überzeugung und nicht zur Missionierung anderer zu Tragen glaubwürdig, jedoch erweise er sich als ungeeignet gem. § 5 II 1 JAG BW, da er sich weigere objektiv geltendes Recht zu befolgen. Gem. § 10 GVG gehöre es zu seinen Aufgaben als Referendar, Verfahrensbeteiligte anzuhören, Beweise zu erheben und die mündliche Verhandlung zu leiten. Gem. § 142 Abs. 3 GVG könnten Referendare ferner die Aufgaben eines Staatsanwalts übertragen werden. Jedenfalls insoweit unterfielen deshalb auch Referendare der Regelung des neuen § 21 Abs. 2 AGGVG. Das Tragen von Schläfenlocken sei jedenfalls geeignet, Zweifel an der staatlichen Neutralität, sowie der richterlichen Unabhängigkeit aufkommen zu lassen. Außerdem sei auch die negative Glaubensfreiheit etwaiger Prozessbeteiligter zu berücksichtigen.

J klagt vor den Verwaltungsgerichten gegen diese Entscheidung. Allerdings bleibt die Klage des J auch letztinstanzlich erfolglos.

Nach Verkündung des letztinstanzlichen verwaltungsgerichtlichen Urteils, erhebt J form- und fristgerecht Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht.

Prüfen Sie gutachterlich die Begründetheit der Verfassungsbeschwerde. Hierbei sind nur die Rechte aus Art. 12 GG zu prüfen. Von der formellen und materiellen Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Grundlage ist auszugehen.

E. Musteraufbau ²³

Begründetheit

A. Prüfungsmaßstab und –umfang

B. der freien Berufswahl aus Art. 12 I i.V.m. Art. 3 I GG

I. Anspruch auf Ausbildung als derivative Teilhabe

1. Art. 12 I GG als Teilhaberecht ²⁴

2. Teilhabe über Art. 3 GG

3. Stellungnahme

4. Zwischenergebnis

II. Gewährleistungsumfang

1. Persönliche Voraussetzungen

2. Sachliche Voraussetzungen

3. Zwischenergebnis

III. Rechtfertigung

1. Einschränkbarkeit (Schranken)

2. Schranken-Schranken

3. Verfassungsmäßige Anwendung im Einzelfall

a. Verkennung des Anspruchs

b. Zumutbarkeit

aa. Drei-Stufen-Theorie

bb. Legitimer Zweck

cc. Legitimes Mittel

dd. Geeignetheit

ee. Erforderlichkeit

ff. Zumutbarkeit (Angemessenheit)

IV. Ergebnis

F. Gutachten

Begründetheit

Die Verfassungsbeschwerde des J ist gem. Art. 93 I 4a GG begründet, wenn er durch das Urteil ²⁵ des BVerwG in seinen Grund- oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt wurde.

A. Prüfungsmaßstab und –umfang

Im vorliegenden Fall einer Urteilsverfassungsbeschwerde prüft das Bundesverfassungsgericht lediglich Verstöße gegen sog. spezifisches Verfassungsrecht, da ihm weder in Art. 93 I Nr. 4a GG, noch in § 90 I BVerfGG eine Rolle als Superrevisionsinstanz zugedacht wurde ²⁶. Dieses Recht ist jedoch nicht bereits verletzt, wenn eine Entscheidung, gemessen am einfachen Recht, objektiv fehlerhaft ist; der Fehler muss vielmehr und gerade in der Nichtbeachtung von Grundrechten liegen (sog. Heck’sche Formel ²⁷). Eine Grundrechtsverletzung ist somit nur gegeben, wenn das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf einer verfassungswidrigen Norm beruht, willkürlich ist, oder bei Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts Bedeutung und Einfluss der Grundrechte grundsätzlich verkannt hat oder nicht erkannt wurde, dass Grundrechte einschlägig sind.

B. Versagung der freien Berufswahl aus Art. 12 I GG i.V.m. Art. 3 I GG

J könnte in seinem Recht auf freie Berufswahl verletzt sein.

I. Art. 12 I GG umfasst in einem einheitlichen Grundrecht die Berufsfreiheit, welche sowohl die Wahl des Berufs und des Arbeitsplatzes bzw. der Ausbildungsstätte, als auch die Freiheit der Berufsausübung beinhaltet ²⁸.

Ein Beruf ist jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient ²⁹.

Vorliegend wird J nicht zum juristischen Vorbereitungsdienst am OLG Karlsruhe zugelassen und kann keine zweite Staatsprüfung ablegen, was ihm den Zugang zum Beruf des Richters ³⁰, sowie zu zahlreichen anderen juristischen Tätigkeiten ³¹ verwehrt. Dies schränkt ihn zweifelsohne in seiner Berufsfreiheit ein. Problematisch ist an dieser Stelle allerdings, dass J gerade keinen Nutzen von Art. 12 I GG als klassisches Abwehrrecht ³² gegen den Staat machen will, sondern im Gegenteil eine Forderung an diesen, hier die Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst, stellt. Fraglich ist, ob sich aus Art. 12 I GG als Freiheitsrecht ein Anspruch zur Geltendmachung dieser Forderung herleiten lässt.

1. Einerseits wird vertreten, dass, wäre Art. 12 I GG lediglich als Abwehrrecht und nicht in einer zusätzlichen Funktion als Recht auf den Zugang zu staatlich monopolisierten Ausbildungsstätten zu sehen, Art. 12 I GG in seiner Funktion als Freiheitsrecht weitestgehend leer liefe ³³. Vielmehr folgt aus Art. 12 I GG ein Anspruch auf Ausbildung, das von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht werden kann und seine Grenzen als derivatives Teilhaberecht in den zur Verfügung stehenden Kapazitäten findet ³⁴. Ein Anspruch auf Ausbildung besteht bei Knappheit der Ausbildungsplätze nach den Kriterien der Verteilungsgerechtigkeit aus Art. 3 GG und dem Sozialstaatsprinzip unter Ausschöpfung der Kapazitäten ³⁵.

2. Dem wird entgegengehalten, dass es für dieses Ergebnis keine Umdeutung des Art. 12 I GG bedarf, da sich der gleiche derivative Anspruch auf Zulassung aus Art. 3 GG i.V.m. Art. 12 I GG ergibt ³⁶.

3. Zwar führen beide Konstruktionen zum selben Anspruch, sie unterscheiden sich jedoch gravierend in ihrem Gewährleistungsumfang. Würde bspw. die Zuteilung des Zugangs zu knappen, staatlich monopolisierten Ausbildungsstätten unter gezielter Nichtausschöpfung der Kapazitäten lediglich nach einem mit den Maßstäben des Art. 3 GG vereinbarem Zuteilungskonzept geschehen, so könnte der Gesetzgeber diesen zur Verfolgung von Zecken beschränken, die mit der Schaffung dieser ursprünglich nicht verfolgt wurden ³⁷. Dies dürfte regelmäßig dem Grundgedanken von staatlichen Ausbildungsplätzen widersprechen. Wird hingegen ein Anspruch aus Art. 12 I GG i.V.m. Art. 3 GG zugrunde gelegt, so kommt man zu dem Ergebnis, dass subjektiv qualifizierten Bewerbern keine anderen Schranken als solche, die sich aus den Kapazitätsgrenzen ergeben, auferlegt werden dürfen ³⁸. Die Nichtzulassung trotz vorhandener Kapazitäten wirkt mithin wie eine Berufsausübungsregelung und lässt sich, ungeachtet dessen, dass vorliegend eine Teilhabe in Rede steht, daher verfassungsrechtlich nur an den Maßstäben begründen, an denen sich ein äquivalenter Eingriff rechtfertigen ließe ³⁹. Somit ist ein Anspruch aus Art. 12 I GG i.V.m. Art. 3 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip herzuleiten.

4. Es ergibt sich ein derivativer Teilhabeanspruch auf den Zugang zu staatlich monopolisierten Ausbildungsplätzen aus Art. 12 I GG i.V.m. Art. 3 GG und dem Sozialstaatsprinzip.

II. Das Teilhaberecht aus Art. 12 I GG i.V.m. Art. 3 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip gewährleistet allen Deutschen mit subjektiver Eignung den Zugang zu staatlich monopolisierten Ausbildungsplätzen bei ausreichender Kapazität dieser. Ein einklagbarer Individualanspruch auf Schaffung neuer Ausbildungsplätze wird jedoch grundsätzlich nicht geschaffen ⁴⁰.

1. J ist deutscher Staatsangehöriger i.S.d. Art. 116 I GG und hat erfolgreich sein erstes Staatsexamen abgelegt. Mithin erfüllt R alle persönlichen Voraussetzungen.

2. J wird durch Urteil der Zugang zum OLG Karlsruhe, einer nur in staatlicher Verantwortung betriebener Ausbildungsstätte, verwehrt, obwohl genügend Ausbildungsplätze zur Verfügung stehen.

3. Mithin steht J ein Anspruch auf die Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst aus Art. 12 I GG i.V.m. Art. 3 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip zu.

III. Die Versagung des Zugangs könnte jedoch gerechtfertigt sein.

1. Zur Einschränkung des Teilhaberechts aus Art. 12 I GG i.V.m. Art. 3 GG bedarf es den gleichen Voraussetzungen wie zur Einschränkung des Freiheitsrechts aus Art. 12 I GG (s. oben). Nach überwiegender Auffassung ist dieses durch einen Gesetzesvorbehalt einschränkbar ⁴¹. Mithin ist auch das Teilhaberecht aus Art. 12 I GG i.V.m. Art. 3 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip durch Gesetz einschränkbar ⁴².

2. Die gesetzliche Grundlage, welche jede staatliche Beeinträchtigung gem. Art. 19 I GG bedarf, hier § 5 I JAG BW i.V.m. § 21 Abs. 2 AGGVG, ist laut Sachverhalt formell und materiell verfassungskonform.

3. Fraglich ist, ob das Urteil des BVerwG verfassungskonform ist.

a) Es ist nicht ersichtlich, ob das Gericht den Anspruch des J erkannt und ihn seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.

b) Vorliegend ist daher auf die Zumutbarkeit der Einzelmaßnahme abzustellen.

aa) Nach der vom BVerfG entwickelten sog. Drei-Stufen-Theorie ⁴³ bedarf es der Rechtfertigung einer Berufswahlregelung ⁴⁴ nach subjektiven Kriterien ⁴⁵ dem Schutz eines besonders ⁴⁶ oder überragend wichtigen Gemeinwohlgutes ⁴⁷.

bb) Die Wahrung der staatlichen Neutralität und der Schutz der negativen Glaubensfreiheit der Prozessbeteiligten, sowie der richterlichen Unabhängigkeit stellen einen legitimen Zweck dar.

cc) Das durch das BVerwG ergangene Urteil ist ein legitimes Mittel zur Durchsetzung des Zwecks.

dd) Das Urteil dient der Erreichung des Zwecks und ist somit geeignet.

ee) Es ist kein milderes aber gleich geeignetes Mittel ersichtlich, da ein Ausschluss des J von den in §§ 10; 142 III GVG genannten Ausbildungsteilen diesen in der Ausbildung benachteiligen würde.

ff) Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Versagung des Teilhabeanspruchs des J angemessen war, d.h. ob der Schutz der beeinträchtigten Gemeingüter abstrakt höher wiegt als die Berufsfreiheit des J.

Zum einen ist anzuführen, dass die geschützten Rechtsgüter der staatlichen Neutralität und der richterlichen Unabhängigkeit extrem hoch wiegen und somit den Ansprüchen als besonders oder überragend wichtige Gemeingüter genügen. Nicht nur vor dem Hintergrund der NS-Vergangenheit, sondern auch als elementare Grundvoraussetzung für einen Rechtsstaat ist eine neutrale und unabhängige Justiz unabdingbar. Aus Art. 3 I GG und Art. 97 GG ergeben sich die Gleichbehandlung aller Menschen vor dem Gesetz, sowie die richterliche Unabhängigkeit. Jedoch bedarf es einer neutralen, i.S. einer „gerechten“ Rechtspflege gut ausgebildeter Juristen. Diese können jedoch nicht in ausreichendem Maße ausgebildet werden, wenn der Staat trotz vorhandener Kapazitäten und objektiver Eignung, Rechtsreferendaren mit willkürlich bestimmten Merkmalen, im Falle des J als Träger von Schläfenlocken, den Zugang zum juristischen Vorbereitungsdienst verwehrt, welcher die einzige Möglichkeit zur Erlangung der Richterwürde und damit dem Zugang zu einer aktiven Teilnahme an der Rechtspflege darstellt. Ist es heute eine bestimmte Frisur, könnten in einer nächsten Gesetzesnovellierung weitere Merkmale hinzukommen, welche die Gefahr der Bildung einer Elite juristischer Gelehrter mit sich bringt, da der Staat bestimmen könnte, wer justiziell agieren darf. Weiterhin ist zu beachten, dass J bereits das erste juristische Staatsexamen abgelegt und somit die Hälfte der juristischen Ausbildung hinter sich gebracht hat. Eine Absage würde diese Bemühungen obsolet machen und J mehrere Jahre Ausbildung rauben, da auch die private Wirtschaft nur Volljuristen, z.B. in Rechtsabteilungen, anstellt, sodass die Absage einen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des J bedeutet; zumal dieser vorrangig der Tatsache geschuldet ist, dass das juristische Referat lediglich in einer staatlich monopolisierten Ausbildungsstätte absolviert werden kann. Auch die Aussage der Präsidenten des OLG, J verstoße gegen objektiv geltendes Recht scheint nicht zu überzeugen. Zwar ist das der neue § 21 II AGGVG laut Sachverhalt verfassungsgemäß, jedoch gilt dieser lediglich für Richter, Vertreter der Staatsanwaltschaft und Urkundsbeamte der Geschäftsstelle, also Beamte im Staatsdienst, staatliche Ausbildungsverhältnisse werden hingegen nicht erwähnt.

Wägt man nun die Folgen der Absage, welche die berufliche Zukunft des J vollends zum Erliegen brächte gegen das staatliche Gebot der Neutralität ab, erscheint die Mittel-Zweck Relation als unverhältnismäßig. In Bezug auf lebenslang verpflichtete Staatsbeamte mag eine Reglementierung der Amtstracht angebracht sein, jedoch bereits bei Zulassung zum Referendariat solch strengen Anforderungen zu stellen erscheint in jedem Falle unverhältnismäßig, da es für J keine andere Möglichkeit zur Erlangung der Richterwürde gibt. Zudem widerspricht es dem pluralistischen Weltbild des GG bestimmte Bürger von der Ausübung bestimmter Berufe auszuschließen. Die Versagung des Teilhabeanspruchs des J ist unzumutbar und mithin nicht gerechtfertigt.

IV. Die Verfassungsbeschwerde des J ist begründet und hat sofern sie zulässig ist, Erfolg vor dem Bundesverfassungsgericht.

E. Fazit

Wie gezeigt sind es letztlich nur feine Unterschiede zwischen dem Abwehrrecht und dem Recht auf derivative Teilhabe aus Art. 12 I GG. Diese sind jedoch entscheidend bei der Frage, was der Kläger vom Staat begehrt; will er ein explizites Tätigwerden des Staates oder will er gerade dieses verhindern?

Sind die Unterschiede bekannt sollten diese unbedingt in die Fallbearbeitung eingebracht werden, um dem Korrektor zu zeigen, dass vertiefte dogmatische Kenntnisse vorhanden sind, welche dieser sicherlich mit dem ein oder anderen Extrapunkt oder zumindest einer wohlwollenden Bewertung honorieren wird.

* Der Autor ist Student der Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg. Der Beitrag geht zurück auf eine Hausarbeit im Rahmen der Übung für Anfänger II im WS 2013/2014. Prof. Dr. Ulrich Haltern und Dr. Benjamin Rusteberg gilt mein persönlicher Dank.

von stud. iur. Nadine Schlett*

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Ein Mann, der als „Jahrhundert-Jurist“ in die Geschichte der Rechtswissenschaften einging, der erfolgreich „geschichtliche Rechtswissenschaft“ betrieb und zum Reformator des Zivilrechts wurde: Prof. Dr. Dr. h. c. Werner Flume setzte sich gegen den Zeitgeist des 20. Jahrhunderts zur Wehr und beeinflusste die damaligen Meinungsstände in der Jurisprudenz nachhaltig. Bei kritischen Auseinandersetzungen mit seinen Zeitgenossen entgegnete er diesen gerne ein „Dissentio!“ und forderte eine Auslegung und Fortbildung des Rechts in Anlehnung an die römischen Quellen.   

Dass es zuweilen nicht einfach sein kann, ein „Mann der anderen Meinung“ zu sein, zeigt sein Werdegang.

Werner Flume wurde am 12. September 1908 im westfälischen Kamen geboren. Nach dem Abitur 1927 an einem humanistischen Gymnasium, nahm er zunächst ein Studium der Geschichte und alter Sprachen an der Universität Tübingen auf. Der Besuch einer Vorlesung mit dem Namen „Grundzüge des Bürgerlichen Rechts mit schriftlichen Arbeiten“ von Philipp Heck ¹ begeisterte ihn allerdings so sehr, dass er das Fach wechselte und ein Student der Rechtswissenschaften wurde. Unter der Obhut und Anleitung seines akademischen Lehrers Fritz Schulz, einem angesehenen Romanisten und Professor an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät in Bonn, der seinerzeit an der Albert-Ludwigs-Universität in Freiburg habilitierte, war sein weiterer Weg eigentlich vorbestimmt: Nach dem Examen 1931 promovierte Flume bei Fritz Schulz mit einer Arbeit aus dem Römischen Recht ² in Berlin. Rasch im Anschluss fertigte er eine Schrift zu Habilitationszwecken an.

Doch die Geschichte machte eine Kehrtwende und durchkreuzte seine bislang geschmiedeten Pläne. Als sich in den 30er Jahren das nationalsozialistische Regime etablierte, hatte dies auch Folgen für das universitäre Leben. Flumes Mentor Fritz Schulz musste, da er mütterlicherseits jüdische Wurzeln besaß und mit der Tochter eines Rabbiners verheiratet war, 1933 seine Stelle an der Berliner Universität aufgeben. 1935 wurde er zwangsemeritiert und musste in letzter Konsequenz Deutschland verlassen. Flume begehrte, anders als einige seiner Kollegen, gegen dieses Vorgehen auf und legte sich wörtlich mit einem SA-Dozentenschaftsführer an („Schwein!“), als dieser öffentlich gegen Professoren jüdischer Abstammung propagierte. Negativ in Erscheinung getreten, wurde Flume selbst zum Gehetzten; zwar blieb ihm eine angedrohte Einweisung in ein Konzentrationslager erspart; die bereits im März 1933 beantragte Habilitation an der Berliner Universität durfte er jedoch nicht mehr fortsetzen. Eine Aussicht auf eine akademische Karriere schien er mit seinem widerstrebenden Verhalten eingebüßt zu haben. Er kehrte der Alma Mater zwangsläufig den Rücken, im Gepäck allerdings die Treue zu seinen Grundsätzen und entscheidendes juristisches Fachwissen.

Für Werner Flume sollte diese Zäsur im Nachhinein keinen Nachteil darstellen. Er selbst bezeichnet diese Wendung in seinem Leben sogar als Glück ³ und betrachtet die folgende Zeit als seine praktischen Lehrjahre ⁴. Flume weitete seine Tätigkeiten als Syndikus in einem Druck- und Verlagskonzern aus, die er bereits während des Referendarsdiensts begonnen hatte, kam zunehmend mit dem Steuer- und Gesellschaftsrecht in Berührung und erhielt schon bald eine führende Position. Nach der schließlich doch nicht unvermeidbaren Einberufung 1944, der Flucht aus der russisch besetzen Zone und nach kurzer amerikanischer Gefangenschaft, war der Krieg beendet und Flume nahm anwaltliche Tätigkeiten als Justitiar in einem Hüttenwerk auf.

Zeitgleich begann auch seine journalistische Karriere. Artikel und juristische Fachbeiträge, vornehmlich zum Steuerrecht, erschienen fortan ab 1946 im Handelsblatt, mit dessen Chefredakteur Friedrich Vogel er befreundet war, aus der Feder Werner Flumes. Er galt als „Souffleur des Verlegers“ ⁵ und war respektierter Zensor der Zeitung, deren „Charakter er weitgehend mitbestimmte“ ⁶. 1948 zählte er zu den Gründervätern der als Beigabe zum Handelsblatt erschienenen Fachzeitschrift „Der Betrieb“, die betriebswirtschaftliche, steuerrechtliche, wirtschafts- und arbeitsrechtliche Themen bearbeitet und erläutert und sich bis heute als Ratgeber für Unternehmen versteht. ⁷

Er soll dabei der einzige deutsche Ordinarius gewesen sein, der schreiben konnte wann immer er wollte ⁸; seine Meinung erfuhr auch in Kreisen der Printmedien Anerkennung und Respekt, die er auch äußerst direkt zu verkünden vermochte. So berichtet Hans Mundorf, ehemaliger Chefredakteur des Handelsblattes, über ein prägnantes Erlebnis aus seiner Zeit als junger Redakteur beim Handelsblatt, als er einen Leitartikel zum Steuerrecht verfasste, der „wohl eher um die Gunst des Lesers buhlte“, wie er es später ausdrückt, und fachlich nicht sehr in die Tiefe ging. Flumes Bewertung erschöpfte sich in wenigen, aber ausgewählten Worten am Telefon: „Hier Flume! Getretener Quark wird breit, nicht stark! Guten Tag!“. ⁹

Es gelang Werner Flume jedoch auch wieder der Einstieg in die wissenschaftliche Welt. 1946 habilitierte Flume bei Wolfgang Kunkel an der Universität Bonn mit der Schrift „Vererblichkeit der suspensiv bedingten Obligationen nach klassischem römischem Recht“ und folgte dann 1949 dem Ruf an die Universität Göttingen, kehrte 1953 schließlich wieder zurück nach Bonn und blieb dort bis zu seiner Emeritierung 1976 – einen Ruf nach Heidelberg 1959 lehnte er ab. Besonders zeigt sich in diesem Zusammenhang Werner Flumes Leidenschaft für die Lehre bis ins hohe Alter und die Faszination, die er als Lehrperson auslöste. Er zog seine Studenten in den Bann, hielt zuweilen achtstündige Vorlesungen  (für Anfänger!) und brachte gleichwohl riesige Hörsäle zum Überquellen ¹⁰. Seine Schüler, die ihm zahlreiche Festschriften im Laufe seines langen Lebens widmeten, sind selbst bedeutenden Juristen geworden. Hier wären beispielsweise Horst Heinrich Jakobs, Brigitte Knobbe-Keuk, Eduard Picker und Jan Wilhelm zu nennen. ¹¹ Die Förderung des Nachwuchses lag ihm stark am Herzen. Mit seinen Worten: „Denn die Schüler sind es, welche die Fackel weiterzutragen haben.“ ¹²

Die 68er-Bewegung und seine Studenten, die auch das universitäre Leben ins Wanken geraten ließen, lehnte er allerdings kategorisch ab. Zu sehr schätze er die Universität als solche, ihren Auftrag und ihre Unabhängigkeit – war sie ihm in all den Jahren doch auch Heimat geworden. Man sagt, dass die Konflikte in den 1960er Jahren auch seine Gesundheit schwer belasteten – seinen Standpunkt aufzugeben aber war kein Teil seiner Persönlichkeit. Er verstand sich als Souverän und vertrat seine Ansichten mit Entschiedenheit, was ihn für Manchen bisweilen auch unerbittlich scheinen ließ. Gerhard Kegel beschreibt Werner Flumes Aufnahme in die Rheinische-Westfälische Akademie der Wissenschaften. So hieß es in der Begründung des Antrags: „Er wird für Bewegung sorgen wie der Hecht im Karpfenteich.“, worauf ein Theologe entgegnete: „Und wir sind die Karpfen!“. ¹³

„Werner Flume hat die Kraft des römischen Rechts wiederentdeckt, aus dessen Geist das Zivilrecht interpretiert und das Steuerrecht systematisiert“ ¹⁴ – treffender als Heribert Prantl von der Süddeutschen Zeitung kann man das juristische Werk Werner Flumes wahrscheinlich nicht beschreiben.

Besonders hervorzuheben ist unter der Vielzahl seiner Veröffentlichungen dabei die Schrift „Eigenschaftsirrtum und Kauf“ von 1948 (Nachdruck 1979) – ein Problem, das jedem Jurastudenten spätestens in der Zivilrechts-Übung für Vorgerückte begegnet: Flume entwickelt hier, entgegen der ganz h.M., den sog. „subjektiven Fehlerbegriff“, welcher nach der Schuldrechtsreform bekanntlich im § 434 Einzug ins Gesetz gefunden hat.

Darüber hinaus gilt es das drei Bände umfassende Lehrbuch zum „Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Rechts“ zu erwähnen. 1965 erscheint hiervon Band II, „Das Rechtsgeschäft“ ¹⁵. Längst ist es ein „Klassiker“ geworden. Flume ficht hier vor allem für die Privatautonomie. Entgegen der Begriffsjurisprudenz des 19. Jahrhunderts möchte er das Recht methodologisch aus der geschichtlichen Tradition heraus verstanden wissen. ¹⁶ Seine Meinung – zur selben Zeit oft mit „a.A. Flume“ kommentiert – wird sich durchsetzen, der Band wurde 1992 zum vierten Mal aufgelegt.

Dass er erfolgreich „geschichtliche Rechtwissenschaft“ betrieb zeigt sich in „Rechtsakt und Rechtsverhältnis; Römische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken“ von 1990: Flume bezeichnet in einer treffenden These die Unterschiede des heutigen juristischen Denkens zum Denken der Römer über Schuldverhältnisse und ihre jeweiligen Auswirkungen.

Im Schlussvortrag „Richter und Recht“ auf dem 46. Deutschen Juristentag 1966 wird sein eigenständiges Denken im Anschluss an die Pandektisten, voran Savigny offenbar: Flume fordert eine Rückbesinnung auf den Rechtspositivismus und erklärt den Richter vor allem an das „Recht“ und nicht nur an das „Gesetz“ gebunden. Der Rechtssatz wiederum muss, seiner Meinung nach, als Bemühung um die Verwirklichung des Rechts verstanden und in der Praxis dementsprechend gehandhabt werden ¹⁷. Des Weiteren benannt werden müssen Werner Flumes stetig fortgeführten Untersuchungen zur ungerechtfertigten Bereicherung. ¹⁸ Auf Flume ist insbesondere der Begriff der „vermögensmäßigen Entscheidung“ des Schuldners in Bezug auf die Problematik der Begrenzung des Bereicherungsanspruchs durch den Wegfall der Bereicherung nach § 818 III zurückzuführen. ¹⁹

Werner Flumes Tod jährte sich am 28. 1. 2014 zum fünften Mal. Er starb 2009 kurz nach seinem hundertsten Geburtstag in Bad Godesberg.

Werner Flumes Lebensweg und sein Werk verdeutlichen eine im Ergebnis konsequente Haltung: Es soll nicht gelten, eine Karriere um ihrer selbst willen anzustreben und selbständiges Denken auf ein bequemes Maß zu drosseln, sondern mit Mut und Überzeugungskraft notwendige Reformen zu erwirken. Die „sententia“ des Werner Flume ließ ihn ein monumentum aere perennius schaffen, eine Leistung, die im Vergleich mit Flumes Meistern, vor allem mit Savigny, – wie Wolfgang Ernst meint – „als gleichrangige Quelle juristischer Inspiration erkannt und genutzt werden möge“ ²⁰.

* Die Autorin ist derzeit Studentin der Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im fünften Semester.

von ref. jur. Linn Katharina Döring*

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Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) wird von Juristen nicht selten als bedeutendster deutscher Rechtswissenschaftler aller Zeiten bezeichnet. Ihm zu Ehren wurden lyrische Festepen verfasst: „Olympier, der unter den Sterblichen umherwandelte“/“Gesalbten des Himmels“/“Krone des Menschengeschlecht“ etc.

Die überschwängliche Bewertung Savignys mag Juristen oder juristisch interessierte Laien neugierig machen, wer dieser Rechtsgelehrte gewesen ist, worauf die hohe Achtung vor Savigny eigentlich beruht und ob sie auch berechtigt ist.

Zur Beantwortung dieser Frage ist die von Kritikern hoch gelobte Biografie von Benjamin Lahusen „Alles Recht geht vom Volksgeist aus – Friedrich Carl von Savigny und die moderne Rechtswissenschaft“ uneingeschränkt geeignet.

Die 149 Seiten umfassende essayistisch-pointiert formulierte Biographie besticht nicht nur inhaltlich und vom Aufbau her, sondern auch im besonderen Maße sprachlich. Sie ist ungeachtet des tief ausgeloteten Themas leicht und spannend zu lesen. Lahusens Werk ist jedem zu empfehlen, der sich für Savigny und die Hintergründe unseres Rechts interessiert oder unser Recht und seine Entwicklung kritisch verfolgt.

Bei Lahusens Werk von einer bloßen Savigny-Biographie zu sprechen, ist im Grunde verfehlt, ist doch die Person Savigny vor allem der Aufhänger, um – wie der Titel schon ausdrückt – die Entwicklung der „moderne(n) Rechtswissenschaft“ zu beleuchten. So ist die Lebensgeschichte des Juristen Savigny am Anfang des Werkes auf 15 Seiten schnell zusammengefasst. In Anbetracht des langen Lebens von Savigny (er wurde 82 Jahre alt) erscheint dies dem Leser zwar zunächst reichlich kurz.

Aber was jetzt noch kommt, ist viel interessanter als die bloße Aneinanderreihung von Lebensdaten: zum einen die Einordnung von Savignys Leben in den geistes- und rechtsgeschichtlichen Hintergrund und zum anderen die Beantwortung der Frage, was von Savignys Wirken noch heute geblieben ist. So schreibt Lahusen überleitend: „Auf dem Rechtsacker wird oft geerntet. Savignys Saat ist geblieben. Welche Früchte trägt sie heute?“ (S. 29).

Der in Lahusens Werk folgende Ritt durch die deutsche Rechtsgeschichte bis zum heutigen Tag und die umfassende Darstellung der Zusammenhänge des deutschen Rechts mit der Philosophie, Geschichte und Politik Deutschlands sind vielschichtig und dabei trotzdem prägnanter als jede Rechtsgeschichtslehrbuchzusammenfassung. Lahusen verliert nie den aktuellen Bezug aus den Augen. Die Historie ist bei ihm nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck, den Leser mit Grundsatzfragen unseres Rechts zu konfrontieren und unser jetziges Recht kritisch zu hinterfragen.

So wirft Lahusen bspw. die Frage auf, wer denn eigentlich Rechtsfortbildung betreiben dürfe – Gesetzgeber/Politik oder Rechtsanwender/Juristen? Savignys eindeutige Antwort zugunsten der Juristen, die seines Erachtens allein dazu fähig seien, ein „System“ des Rechts herauszubilden, wird von Lahusen differenziert eingeschätzt. Er würdigt zwar die bisherige Leistung der deutschen Jurisprudenz, konstatiert indessen kritisch, dass angesichts der Flut von auch widersprüchlichen Gesetzen an ein „System“ des Rechts nach Savignys Vorstellung nicht mehr zu denken ist und dass sich der Rechtsfindungsprozess jeglicher Steuerung entzieht (S. 52ff.).  „Wer ein Gesetz für seine Position anführen kann, hat immer ein gutes Argument auf seiner Seite. Aber bessere Argumente hält das Rechtssystem in unbeschränkter Zahl vorrätig….lege artis lässt sich heute aus der Rechtsordnung jedoch nahezu alles herleiten.“ (S. 55). Diese Einschätzung stimmt nachdenklich und macht bewusst, welche Gefahr und Verantwortung Juristen für unsere Gesellschaft besitzen. So stellt Lahusen fest: „Angesichts dieses Befundes ist es nicht selbstverständlich, dass die Verwaltung von Rechtsangelegenheiten nach wie vor zum exklusiven Vorrecht eines geschlossenen Expertenstandes gehört.“ Dass an der Komplexität des Rechts und der Fülle an Normen heutzutage kein Weg mehr vorbei führt, ist für Lahusen ein Grund mehr, die Bedeutung von kritischer Reflexion des Rechts, des Juristenstands und der Rechtsphilosophie hervorzuheben.

Wie aber fällt Lahusens Einschätzung zu Savigny aus? Zwiespältig. So wird Savignys wissenschaftliche Leistung und seine Weichenstellung für unser systematisches und auch im Ausland geschätztes (Zivil-)Rechtssystem und BGB gewürdigt. Gleichzeitig beleuchtet Lahusen Savignys Versagen in der Rechtspraxis und Rechtspolitik und verschweigt nicht dessen Arroganz, Hartherzigkeit und seine reaktionäre, elitäre und undemokratische Haltung, sodass man sich durchaus fragen kann, was das über uns Juristen aussagt, wenn wir Savigny „für den bedeutendsten Juristen aller Zeiten“ halten.

„Was bleibt?“, fragt Lahusen im Epilog. Nüchtern stellt er fest: „Bequemer Verehrungstrieb“ und „Savigny als Chiffre für die moderne Rechtswissenschaft“ (S. 147f.). Mehr sei nicht möglich. „Jede Rechtsarbeit hat ihre Zeit. Man kann die Riesen der juristischen Vergangenheit für das eigene Geschäft in Anspruch nehmen, weil sie noch immer als Riesen erscheinen; man kann es aber auch lassen, wenn sie nunmehr aus der Zeit gefallen sind. Als Richtschnur taugt in jedem Falle nur die eigene, gegenwärtige, heutige Überzeugung.“ (S. 148).

Savignys Bedeutung  sei “im diffusen Bereich des Kulturellen“ zu suchen (S. 148). „Unter seiner Führung wurde das Recht vom Himmel auf die Erde geholt, dem unergründlichen Willen der Natur entrissen und in Menschenhand gelegt – nicht in die Hände aller Menschen, aber in Juristenhände, immerhin.“ (S. 148). Dass infolge dieses Savigny-Erbes diese Juristenhände eine enorme Bürde und Verantwortung zu tragen haben, damit schließt Lahusen eindrücklich seinen herausragenden Essay – und lässt den (Juristen-)Leser nachdenklich zurück.

* Die Autorin ist seit 2013 Doktorandin am Max-Planck-Institut für internationales und ausländisches Strafrecht in Freiburg. Sie ist seit Ende 2012 Chefredakteurin von Freilaw.

von wiss. Mitarbeiter Sebastian Sobota*

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A. Einleitung

Jedem Jurastudenten im fortgeschrittenen Semester ist er vermutlich schon einmal begegnet: der sog. Dienstmützen-Fall in BGHSt 19, 387. Der Sachverhalt ist gar nicht kompliziert, seine strafrechtliche Bewertung dagegen immerhin so sehr, dass der Fall sogar den Bundesgerichtshof (BGH) beschäftigte. Er handelt von einem Soldaten, der gegen Ende seiner Dienstzeit bemerkt, dass er seine Dienstmütze verloren hat. Damit er nicht Schadensersatz leisten muss, entwendet er kurzerhand die Mütze eines Kameraden und gibt sie als Ersatz für seine bei der Bekleidungskammer ab. Nun stellt sich die Frage, ob sich der Soldat wegen Diebstahls strafbar gemacht hat, denn schließlich hat er eine fremde bewegliche Sache weggenommen und somit den objektiven Tatbestand des § 242 StGB verwirklicht. Allerdings verlangt der Diebstahl darüber hinaus nicht nur Vorsatz, sondern auch, dass sich der Täter die Sache rechtswidrig zueignen will. Der BGH verneinte das Vorliegen dieser Zueignungsabsicht im Dienstmützen-Fall knapp: Wer eine fremde Sache wegnehme, um lediglich über ihre Identität zu täuschen, damit er keinen Schadensersatz leisten muss, habe nicht die Absicht, sich die Sache rechtswidrig in sein Vermögen einzuverleiben. ¹ In Betracht komme jedoch eine Strafbarkeit wegen Betruges zu Lasten der Bundeswehr (§ 263 StGB) – die in diesem Fall auch vorliegt. ² Noch heute findet sich der Dienstmützen-Fall daher in fast jedem Lehrbuch und veranschaulicht eines der vielen Probleme, die sich im subjektiven Tatbestand des § 242 StGB stellen können. Dass ein Student gut daran tut, sich im Laufe seines Studiums einmal intensiv mit diesem Thema zu befassen, zeigt der folgende – zwar etwas anders gelagerte und eher kuriose, aber doch lehrreiche – Vorfall, der sich vor nicht allzu langer Zeit auf dem AStA-Sommerfest in Mainz ereignete:

B. Sachverhalt

Eine Streife der Mainzer Polizei wird wegen einer Schlägerei alarmiert. Auf dem Campus der Johannes Gutenberg-Universität Mainz angekommen verlassen die Beamten ihren Einsatzwagen in aller Eile, ohne das Fahrzeug sofort zu verschließen. Ein vermutlich nicht mehr vollständig nüchterner 24-jähriger Jurastudent (!) nutzt diese Möglichkeit und entwendet die im Wagen befindliche Dienstmütze eines Beamten. Kurz darauf bemerken die Polizisten den Verlust und erspähen den Übeltäter mit seiner „Trophäe“ ³. Es wird ein Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet.

Die entsprechende Meldung des Polizeipräsidiums Mainz ⁴ verbreitete sich anschließend schnell im Internet und war sogar Legal Tribune ONLINE (LTO) ⁵ und dem lawblog ⁶ eine Erwähnung wert. Die Polizei konnte diesem dreisten Scherz dagegen offensichtlich wenig abgewinnen. So heißt es am Ende der offiziellen Meldung, dass sich der Missetäter „sehr uneinsichtig“ gezeigt habe und „lediglich seine Rechte und nicht seine Pflichten als Beschuldigter im Strafverfahren“ gekannt habe, die ihm ein Beamter „mit Nachdruck“ habe erläutern müssen. Abgesehen davon, dass die Stellung als Beschuldigter im Strafverfahren einer Person tatsächlich in erster Linie wichtige Rechte (und nicht Pflichten) verleiht, ⁷ stellt sich die Frage, ob der Student wirklich eine Straftat ⁸ begangen hat. Denn eine bloße Wegnahme allein macht noch keinen Diebstahl. Im Folgenden soll daher kurz untersucht werden, ob dem Studenten vor dem Strafverfahren bange sein musste bzw. wie er sich ggfs. zur Sache hätte einlassen müssen, um die Angelegenheit zu einem glimpflichen Ende zu bringen.

C. Partyscherz oder strafbarer Diebstahl?

Während am Vorliegen des objektiven Diebstahlstatbestandes keine Zweifel bestehen und der Student wohl auch – etwaiger Alkoholisierung o.ä. zum Trotz – vorsätzlich gehandelt hat, kommt es – wie beim echten Dienstmützenfall – darauf an, ob er auch die erforderliche Zueignungsabsicht aufgewiesen hat. Diesem Merkmal kommt insofern eine überragende Bedeutung zu, als es die Abgrenzung des Diebstahls von der nur in den Grenzen der §§ 303 ff., 248b, 290 StGB strafbaren und ansonsten straflosen Sachentziehung und Gebrauchsanmaßung leisten soll. ⁹ Unter Zueignungsabsicht wird gemeinhin die „Anmaßung einer eigentümerähnlichen Herrschaftsmacht über die Sache (se ut dominum gerere)“ verstanden. ¹⁰ Weil anhand dieser Formel allein kaum ein Fall entschieden werden kann, ¹¹ wird sie z.T. scharf kritisiert ¹² und in Literatur und Rechtsprechung näher konkretisiert. Danach setzt die Zueignungsabsicht voraus, dass der Täter die Sache wenigstens vorübergehend seinem Vermögen einverleiben (Aneignungskomponente, bezüglich derer dolus directus I. erforderlich ist) und den Eigentümer dauerhaft aus seiner Stellung verdrängen (Enteignungskomponente, hinsichtlich derer dolus eventualis ausreichen soll) möchte. ¹³ An der Zueignungsabsicht fehlt es aber jedenfalls dann, wenn der Täter die Sache für eigene Zwecke gebrauchen will, ohne dabei das fremde Eigentum zu leugnen. ¹⁴ Und genau dieser Aspekt ist bei unserem Mainzer „Dienstmützendieb“ einschlägig. Denn wenn sich ein feiernder Student eine echte Polizeimütze schnappt und aufsetzt, kann darin kaum die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Stellung gesehen werden. Schließlich ist für jeden Beobachter offenkundig, dass der Student kein Polizist ist, sondern eine fremde Mütze trägt. Hier kommt dem Übeltäter zu Gute, dass eine echte Dienstmütze von einem Normalbürger eben nicht wie eine einfache Mütze eigentümerähnlich getragen werden kann. Anders wäre der Fall allenfalls dann zu beurteilen, wenn der „Dieb“ die Mütze an sich nimmt, um sie sich zu Hause als Trophäe an die Wand zu hängen oder bei der nächsten „Meenzer Fassenacht“ als besonderes Accessoire zu tragen. Auf eine solche Absicht müsste – wenn der Beschuldigte sie nicht gerade gegenüber den Ermittlern zugibt – anhand äußerer Umstände geschlossen werden. Das bloße offene Tragen der Mütze würde dazu m.E. nicht ausreichen, sondern der Täter müsste schon in einer Weise mit der Beute verfahren haben, die eine weitergehende Verwendungsabsicht nahelegt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn er die Mütze z.B. in einen Rucksack oder unter seine Kleidung steckt, um sie nach Hause zu bringen. ¹⁵ Hier hat sich der Student aber offenbar bloß in der Nähe des Tatorts mit der Mütze gezeigt. ¹⁶ Schon deshalb erscheint es höchst fraglich, dass der festgestellte Sachverhalt als strafbarer Diebstahl zu bewerten ist.

Spätestens aber dann, wenn sich der Student gegenüber der Polizei dahingehend einlässt, dass er sich einen kleinen Scherz habe erlauben wollen und dem Polizisten die Mütze nur entwendet hat, weil er damit vor seinen Freunden prahlen und sie anschließend wieder zurückzubringen wollte, löst sich der strafrechtliche Vorwurf in Luft auf. Denn ein Rückführungswille im Moment der Wegnahme schließt die Zueignungsabsicht (bez. der dauernden Enteignung des wahren Eigentümers) aus. ¹⁷ Eine solche Einlassung dürfte vorliegend kaum zu widerlegen sein, weil es für eine andere Verwendungsabsicht  an entsprechenden Indizien fehlt.

D. Ergebnis

Eine strafrechtliche Untersuchung des „Mainzer Dienstmützen-Falls“ ergibt demnach, dass der Student mangels Zueignungsabsicht keinen strafbaren Diebstahl, sondern bloß eine straflose Sachentziehung bzw. Gebrauchsanmaßung begangen hat. So hat der Mainzer „Dienstmützendieb“ bewiesen, dass er auch beim Feiern noch über genügend Kenntnis vom Tatbestand des § 242 StGB verfügt, um bei seinem Partyscherz die Grenze der Strafbarkeit nicht zu überschreiten. Der Ärger der Polizei ist daher zwar nachvollziehbar, aber strafrechtlich irrelevant. Andere Jurastudenten täten vielleicht dennoch gut daran, die Qualität der (straf-)rechtswissenschaftlichen Ausbildung an der Mainzer Fakultät künftig auf andere Weise zu demonstrieren.

* Der Verf. ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht von Prof. Dr. Volker Erb an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz und freier Mitarbeiter am Lehrstuhl für Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug und Strafrecht von Prof. Dr. Dr. Michael Bock, ebenfalls JGU.

– Can a State In reflection to international demographic, political and economical destabilisation cease to exist? –

von Jan-Gero Alexander Hannemann / Jan Hendrik Lampe*

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A.) Introduction

The world is on the point of changing quickly nowadays. Even small impacts can change a whole system. Governments come and go. Who ever thinks that Europe is a justified objection for an area which is sustainable and radical changes are far from reality has just to take a look into the past. The last decades were more than thrilling. East and West Germany are reunited, the European Union grow to 28 members and the Economic and Monetary Union (EMU) which brought the official currency of the Eurozone in 2002, finds itself confronted with a large economic crisis.

The two authors want to discuss the possibility of a state cease to exist.

To give a deeper understanding of this topic it is first of all necessary to define a state.

“In attempting to define “state”, the problem, then, is not an absence of academic sources. Scholars provide a wealth of guidance on the matter. The problem, rather, is one of legal sources. Despite the length at which the literature discusses statehood and its parameters, there are few authoritative sources that offer a workable definition of the state” ¹

B.) What is a State? (Q: Why are States and their existence so important in international law? What would be the Problem of the exhaustion of a state?)

The possible scenario of the exhaustion of a state is nearly unique in the History of mankind. Exhaustion in this case does not mean that an entity that once was recognized as a state by the international community stops to exist. The scope of this article is to discuss the situations in which scenarios could danger the physical existence of a state.

Global warming is and will be one of the mayor problems for the coming generations in the 21^st century. Highly recognised authorities have published studies according to which at least 375 million people are directly threatened by the impact of global warming if the sea level rises by even less then one meter ².

Even though the existence of a state was never before put at risk by climate change or other non man made disasters the loss of statehood is a fundamental question for several low lying islands states. Tuvalu and Kiribati are, beside the Maldives, the most popular and at the same time most endanger states.

To understand the difficulties in defining the moment in which a state ceases to exist, it is crucial to know what a state is.

I.) Introduction in general: Montevideo Convention etc

The Question whether a State exists or not can be considered as a “mixed question of law and facts” ³. It can be stated to be an international phenomenon, since the question of the nature of an entity is only raised in borderline cases. A possible explanation for that may be the lack of a formal definition for what a “state” is in international law. In addition to that, the affinity of existing states to claim the right of action towards a new state as an expression of their very own fundamental sovereign right ⁴ might influence the difficulties of expressing and finding a definition of state in international law. As a consequence to that states are not bound to a definition of what a state is. Therefore States are enabled to determine themselves when an entity is a state, or to be more precise in the light of the scope of the article, they are able to decide when an entity’s loss of the indicia of statehood should indicate the end of that state. Crawford, as one of the most recognised scholars, scrutinized the existing rules for the existence of statehood, whether they “have been kept so uncertain or open to manipulation as not to provide any standards at all.” ⁵

The Montevideo Convention on the Rights and Duties of States ⁶ provides in article 1 the formulation of statehood, which can be claimed to be the most highly recognized and known definition. That definition of statehood is seen as customary international law.

According to article 1 of the Montevideo Convention the four required elements for statehood are: (1) a defined territory, (2) a permanent population, (3) and effective government, and (4) the capacity to enter into relations with other states.

All these four criteria are needed for an entity to be met, in order to gain the status of a state in international law. Therefore, without doubt, the listed criteria displays the “entry” criteria for statehood. It is questionable, if the lack of one or even all criteria would mean the end of a state. That question is triggered by the strong presumption of continuity of existing states. ⁷ Since the establishment of the UNC (United Nations Charter) in 1945 only a few states ceased to exist, and virtually none of them lost their statehood involuntary. ⁸

The term “failed States” does not come in line with the loss of the status as a state, because States, which are signified under the term of “failed states”, even when they are constantly and objectively failing the criteria fore statehood, are still recognized as states by the international community. ⁹

According to Craven, State practice shows, that “in many cases the issue is not simply one of determining the existence of the state, but rather the degree of identity and extent of continuity.” ¹⁰

The relevance of the scenario when a state might physically disappear is described as the “sinking island” scenario.

The “disappearing state” or sinking island” case is often referred to be the “canary in the coalmine” ¹¹ or in other words the essential test for the impacts of climate change towards mankind. The most popular example of a state being vanished of the earth surface is “Atlantis”. Even though its existence was never confirmed the scenario could nowadays turn into reality. The question of a state loosing its existence, not because of conflict, cession, merge or succession, but because of climate change is still abstract. Nevertheless the discussion leads directly to the core of legal questions and regulations concerning the field of the creation and extinction of States. Therefore the question when and how a State might disappear and the consequences of that may could not be answered in line with the empirical evidences. ¹²

A mayor problem in defining when a state ceases is the intercorrelation of the criteria for statehood. It may lead to a misplacement to focus on the existence of the criterion territory, since small nations, containing of a few low lying islands, will uninhabitable even long before they will be permanently submerged. The inability to populate an island is therefor crucial, as “permanent population” is another criterion for statehood.

The aim of this paper is it therefore to highlight the problem in the area of conflict between the individual criteria for statehood in international law.
II.) Government

1.) – Function of the Government

According to academic sources the existence of a government is inextricably linked to another important criterion of statehood – independence.

Crawford as one of the most authoritative scholars in international law separates between these requirements “government is treated as the exercise of authority with respect to persons and property within the territory of the State; whereas independence is treated as the exercise, or the right to exercise, such authority with respect to other States.” ¹³ According to him, government is the most important criterion of statehood, hence every other requirement is rooted in it. ¹⁴ Nevertheless he points out, that there might be cases, especially borderline cases, in which the application could be highly intricate. The international community chose to recognize states, or more precisely entities, in the past, which did not accomplish every criterion of a state. ¹⁵ According to Crawford these circumstances show, that the criterion of government may be less stringent then primarily thought. He further adds that government consists of two different elements, notably “the actual exercise of authority, and the right or title to exercise that authority.” ¹⁶ The former Belgian colony Congo gained its independence, which could be concluded as the condition, that the recognition of Congo as a state was not unlawful against Belgian. The assumption of that case is that if once a state attains its independence from a former sovereign it is unencumbered from its former governmental power and gained the right to govern its territory.

The circumstances in the case of state succession are different, because it is up to the seceding state to establish its claims. These claims must include the proof of the ability to govern effectively. ¹⁷ This aspect focuses on a sole basic element of the international law and explains the presumption of continuity. The primary proof of this assumption is the fact, that the premature international recognition of a state could derogate the stability because the prior state may determine the act of recognition as a hectoring of its internal political affairs. ¹⁸ In addition to that, as the second proof, such an act could generate a void in international law in which the states would face crucial problems find it “to continue many mutually advantageous economic, administrative and technical relations with other nations.” ¹⁹ The case of the “sinking islands” rather resembles the former, hence there is no such claim and the sole base condition of continuity will continue as long as the international community of the states did not stop to recognize the government of the concerned state, even though the government might be in exile. McAdame notes that “the absence of any other State staking a claim over the territory may make it easier for States to deny its continuity, since there is no adverse claim (and thus no risk of premature recognition which could constitute interference in the State’s domestic ²⁰ affairs).“ ²¹ In border cases the concept of continuity might be subjective; “[i]n many instances the claim to continuity made by the State concerned will be determinative; other States will be content to defer to the position taken.” ²²

a.) Capacity to enter into international relations with other states as a function of the Government

The “Capacity to enter into international relations with other states” ²³ is based on requirements of government and independence and can therefore be interpreted more as a consequence of such conflation than as a criterion of statehood ²⁴. According to Crawford the independence ²⁵ is the central criterion for an entity to be recognized as a state, because the fundamental right to act “in regard to a portion of the globe(…)to the [JH1] exclusion of any other State, the functions of a State.” ²⁶ This definition provides two different aspects, an existence within connected borders and the negative apportionment of not being bounded to the authority of another state. ²⁷ The role of independence should be distinguished advisedly hence that it is an “initial qualification” for statehood and a requirement for the continuity of the existence of a state. ²⁸

In the Case of the “disappearing islands” it is essential to state that the strong effect to continuity of an existing state does not prohibit that other states might attack it ²⁹ if it lacks effectiveness or may even suffer from “loss of actual authority”. ³⁰  Thürer adds an interesting aspect in the case of “failed states”

“Even when States have collapsed, their borders and legal personality have not been called in question. Such ‘fictitious’ States have not lost their membership of international organizations and, on the whole, their diplomatic relations have remained intact. Though they are unable to enter into new treaty obligations, the international law treaties they have concluded remain in force” ³¹

2.) – Government in Exile

A similar situation is a government in exile, at least as far as it is temporary. The state continues to exist, despite the fact that the government is unable to perform its governmental tasks on its territory. Based on the principle of state sovereignty a government is only authorized to act as such on its own territory, which means that a government in exile is depended on the consent of the state it is temporarily located in. ³² The power of the government in exile is therefore limited and its existence and function can only be assumed as a delineation of the circumstances when it is located in its own territory. ³³ An example provides a case in the 1940s about the scope of jurisdiction when a government is in exile, in which was noted, that “the sovereignty of any State is unrestricted on its own territory only, while on foreign territory it naturally yields to the sovereignty of the foreign State” ³⁴ Furthermore in addition “this jurisdiction [of Dutch service courts] is only possible so far as it is authorized by the British legislature and can only be exercised in accordance with the statutory provisions referred to and subject to the conditions and safeguards specified by statute” ³⁵ In conclusion a government in exile is independent as long as its functions are not constrained by its “host” government.

In international law it is widely accepted, that a state does not cease to exist, when it temporarily lacks an effective government. ³⁶ The legal position of the “government in exile” is based on the determination of “government” and “state”. ³⁷ A widespread belief in international law assumes that states might tolerate a certain lapse of time between the loss of the requested criterions of statehood and the actual cease of a state as a subject in international law. “Government in exile” is a reflection of the temporary location of once government and does not adumbrate a special status in international law. ³⁸  History provides a variety of examples of governments, which were able to work even though they were located on the territory of a different state. ³⁹ The most popular example of a government in exile is during war times, notably belligerent occupation or an act of illegal annexation. Initially it was established as a temporary solution for the government to work from the territory of another state as long as it is possible for the elected government to restore its governmental control over its prior territory. Governmental conduct seems to be possible from exile, implying that the importance of territory is fundamental for the existence of a state but not necessarily indispensable for certain governmental tasks. In 1814 a famous French Minister stated, that “A sovereign whose States are conquered … by the conquest only loses de facto possession and consequently retains the right to do everything that does not require that possession.” ⁴⁰ The disappearance of a government from its territory does not instantly have negative effects on treaties ⁴¹, nevertheless in case that there is a need to operate from exile some treaties might be terminated based on the assumption that fundamental circumstances have changed or the impossibility to perform. ⁴² According to Talmon the functions that a government in exile is continuously performing are “treaty-making, maintaining diplomatic relations, and conferring immunities, privileges and jurisdiction over nationals.” ⁴³ Governments in exile have, albeit the fact that they are located on an others state territory, the duty to protect their nationals abroad including lodging protests ⁴⁴, just as making arrangements for deportations ⁴⁵ and additionally the conclusion of amnesty and other international agreements, including the provision of identification documents in order to prevent statelessness ⁴⁶. Especially the last governmental function is of great importance in the current cases of the “disappearing states”, hence it proves the capacity of a certain authority in exile, whose ability can be assumed as weaker than a recognized government in exile, to claim such significant treaties. ⁴⁷ The United States did not recognize the French Committee of National Liberation (CFNL) as the government of France but, to Talmon referring to a Statement by the US on 26 August 1943, „as functioning within specific limitations during the war’, namely ‘as administering those French overseas territories which acknowledge its authority“ ⁴⁸ The sole based idea behind the construct of a government in exile is the assumption, that there is still a definable number of citizens over which the government has jurisdiction. In the cases in which the appliance of a “government in exile” was “designed” the majority of the population still lives in its ancestral territory, in which the government was located previously. In contrast in the cases of “disappearing islands” the need for a government to leave the state territory is based on the inhabitability of the territory.

In the likely event, that the majority of the state in such instance would be residing on the territory of the other sovereign states the population will remain subjects to their laws and jurisdiction. The government in exile will be limited in such cases to the same juridical coverage like any government to their nationals abroad, which is basically limited to diplomatic protection. Once the former population has become a national of its “new” domestic state, the diplomatic protection provided by the government in exile will cease, owed to the fact, that the “new” state can provide as much more effective protection, simply because the people reside on its territory. ⁴⁹ In addition, to that the function of the government in exile will over the time precisely merge with the provided functions of the “new” home government ⁵⁰, which would be equal to the cease of any international interest in the existence of the state, hence he cannot provide any unique functions. ⁵¹ According to Kälin it is highly unlikely that the small islands States would readily relinquish any of their claim to statehood. ⁵² It seems to be generally accepted notion within the international state community to accept the maintenance of the on-going recognition of statehood as the status quo. Presumably, it will occur even in such cases where the facts to support the existence of a state does no longer seem to be available.

Furthermore, the exact point at which a ”sinking island state” would finally cease to exist is dependant not on the act of non-recognition by a state, but on the accumulative effect which several acts of non-recognition by different states could cause. ⁵³ According to Crawford the international community, in such cases, is looking for “a general acceptance by the international community as a whole that the situation has been resolved’, rather than any particular length of time passing.“ ⁵⁴

Correspondingly, “[a] State is not necessarily extinguished by substantial changes in territory, population or government, or even, in some cases, by a combination of all three. Continuation of a State entity under a regime such as a protectorate with some degree of international personality may preserve the legal identity of the State over time.” ⁵⁵

An additional argument supporting the existence of the government as a criterion for the existence of a state might be the recognition of the government in the international community. The extend of recognition by the international state community for a government can provide the basis for an additional argument in “marginal cases” ⁵⁶ according to the decision by the court in the Sierra Leone case. Hence the court denied recognition in the Somalia ⁵⁷ case as an evidence for the legal status of the government. “Recognition or non-recognition of a government may thus manifest whether or not, in the opinion of the recognizing authority, the government in question exists as such, that is to say whether or not it fulfils the criteria prescribed by international law for the status of government.” ⁵⁸

II.) State territory

1.) -  Importance of Territory as an element of state

Over the last centuries territory of a state was generally considered as property in the sense of being under the possession or at least legal possession of the owner. The person in charge was usually the king or the emperor. ⁵⁹

After the end of the monarchy in nearly every state, the elected government is vested with the supreme authority over its respective territory.

According to the definition of territory “a territory is the physical-temporal space in which inter-connections among diverse social actors, current cultural standards (present-day, ancestral, and acquired) and the physical- natural environment which they inhabit become apparent.“ ⁶⁰ Territory is the revolving element in the construct of modern state theories, hence every other defined requirement ⁶¹ is directly linked to its existence. ⁶² Max Huber, the arbitrator in the “Island of Palmas” case professed that in the international law the “principle of the exclusive competence of a State in regard to its own territory” has established. ⁶³ The Montevideo Convention ⁶⁴, Lauterpacht ⁶⁵ and Hyde ⁶⁶ demand the additional criterion of clearly defined borders. In international law “innumerable border disputes between states over the precise lines of the frontier” ⁶⁷ did not adversely affect statehood. One of the numerous examples is the dispute of India and Pakistan about the Jammu-Kashmir Conflict, wherefore the exact territories of both states are unclear to date. The Status of India and Pakistan as a state is established. The idea of the fundamental function of territory in the system is beyond any doubt. The “territorial sovereignty…involves the exclusive right to display the activities of a State.”. ⁶⁸

In history the size of the state territory was a clear sign of power, whereas nowadays there is no minimum requirement of a needed territory to be considered as a state. ⁶⁹ The naval peace of land nevertheless must match with the requirements of an island ⁷⁰, which means, that it has to be bigger than a rock ⁷¹ and provide the possibility of human habitation.

The link between statehood on the one hand and territory on the other hand is essential and an indicator of statehood is the exclusive governmental control over it. ⁷²

Dixion claims that territory is the sole based element for every “physical existence” of a state “that marks it out clearly from its neighbours”. ⁷³

Referring to Crawford “territory” is not a separate criterion for the existence of a state, but “a constituent of government and independence” ⁷⁴

Lowe focuses this argumentation on a different aspect of a concept of a state. He argues that the fundamental ideal of a state “is rooted in the concept of control of territory” ⁷⁵. The element of control seems do be more in the focus than the territory per se, while control can only be ensured by meeting the criterion of independence. According to Lowe, such control over territory is “to ensure that activities within its borders are not regulated by any other state.” ⁷⁶ Finally, Jessup claims a “portion of the earth’s surface which its people inhabit and over which its government exercises authority” for a state, denying that a “kind of disembodied spirit” ⁷⁷is enough.

Since the global amount of civil wars has increased rapidly there are academic sources advocating a different view to the requirement of territory for a state. ⁷⁸

According to T.D. Grand : “Territory is not necessary to statehood, at least after statehood has been established…(it) appears to be in the case that once an entity has established itself in international society as a state, it does not lose statehood by losing its territory or effective control over that territory” ⁷⁹

Rayfuse finally claims a whole new approach about defining what a state is. She focuses on a scenario, which could be more practicable in the future. The loss of the entire territory of a state is not longer “an almost fanciful scenario”. ⁸⁰

If a state ceases all its territory a new category of state should be recognized; the “deterritorialised state”. The concept of this new category of states is already recognized in the international law, with the cases of the “Knight Of Malta” and the “Papal See” ⁸¹. A state would be able to be recognized as a state even without any territory. ⁸² Since the loss of the entire territory of a state is nearly unique in modern history considerations about the modus operandi seems to be required.

Over the past decades it was beyond the scope of contemporary scholarly consideration that the territory may disappear. The focus on this criterion seems to be at least doubtable according to the expected events in the course of the climate change. Modern studies provide a variety of scenarios in which the submerging of an island states is likely to happen. Climate Change and its dramatically impacts seems to be the greatest threat concerning the loss of the entire state territory. This includes also plate tectonics.

In other possible cases e.g. a nuclear war or other man made disasters which would result in an uninhabitability of the territory, the existence of a state would not be questioned. A possible scenario is a war and the assignment of WMD or unknown especially resistant epidemic plagues. Hence the ground would be contaminated, the territory would be useless for the purpose of habitation. Nevertheless, the state would continue to exist, because the territory would still  physically exist. With meteorites it is the same. A meteorite with a mass of about 100 tons and more is no longer slowed down by the atmosphere. ⁸³ The released kinetic energy is able to destroy the whole surface of an area as big as a state depending on the meteorite´s size. Nevertheless it is possible to live and use the land afterwards again.

Furthermore the authors believe that industrial accidents comparable to “the catastrophe in Fukushima“ or “the Chernobyl disaster” can not be considered to be able to extinguish a whole state either.Rayfuses approach offers a new perspective for the requirement of state territory. The UNHCR has published a note ⁸⁴ concerning climate change and statelessness, which adds to the concept of “deterritorialised states”, the element of time. The construct of the “government in exile” is used as an analogy ⁸⁵ to support this new stipulation. The key element is the length of the emerged condition in which a state criterion is ceased. An only temporary cease of a government on the territory ⁸⁶ does not lead to the extinction of a state; a condition, which could be used by analogue, adopted the criterion of territory to the new exigencies. ⁸⁷ The source of the element of “temporary” in this case is the fundamental concept of continuity in international law. A state is a highly complex element and the loss of an element, if it ceases the status of a state as such automatically, would cause elementary problems.

2.) – Element of  “temporariness”

The international law does not provide a definition of the term “temporary”. Approaching the elements through construction provides two different elements. The first component is the duration between two points of time, whereof the first is the incidence of a circumstance and the second is the end of the condition.

The second component is needed, when the end of the condition has not occurred and the surrounding conditions needed to be reviewed.

The concept of a new category of states by using the decisions in the case when a government moves to exile analogically to the newly emerged cases of the “sinking states” is only soft law.

3.) – A leased territory – replacing the State territory

Acquisition of territory does not necessarily secure the rights to immigrate or other fundamental citizenship rights ⁸⁸, but without such granted rights it is to be considered as a transaction of private property between two states. ⁸⁹ McAdam describes the likelihood of a lease contract between states about land, despite the fact that it would be possible, as “remote” ⁹⁰. In history there are several examples of leasing between states;  one of the first was China in 1898 leasing Kiaochau to Germany. The role of compensation a state receives for the leasing is secondary, because with the leasing agreement the leasing state cedes every international obligation to the new state. ⁹¹

The crucial element of leased territory is the extension of power, which the new “landlord” state have over it to meet the other required criteria of statehood. ⁹² Despite the leasing agreement under strict law the leased territory stays in the property of the leasing state. The property function is of great importance, hence that the leasing could end, likely through expiration of time. ⁹³ Additional, the leasing state will never be able to perform on as leased territory like on its prior sovereign state territory. It is the substantial right of every sovereign state to act on its territory only limited and regulated by its own rules. In other words the owner of land is able to do whatever he wants. That includes the right to sell or lease the territory.

A state, acing on a leased piece of territory therefore will never have the full sovereign rights over the territory. Therefore a leased territory, if it is the only territory of a state, should only be an interim solution.

III.) Population

1.) – Role of population as an element of statehood

The international law does not provide an exact definition of population. ⁹⁴ Regardless of that there are several academic sources which provide a definition. Duursma defines population as “all individuals who, in principle, inhabit the territory in a permanent way.” ⁹⁵ The criterion of permanent population is intrinsically tied to the existence of territory ⁹⁶, wherefore a clear definition is not needed. Another parallelism to the criterion of state territory ⁹⁷ is the dispensability of a minimum population requirement ⁹⁸, but at least a minimum amount of people on the state territory as population is needed for statehood. ⁹⁹

Yet, it is not entirely clear, what the requirement of permanent referring to the population of a state means. ¹⁰⁰ It can be described asfollowing: there always have to be someone on the territory. Regardless, if the population is roaming freely across the territory ¹⁰¹ or permanently linked to a certain place, but the form of habitation “cannot be transitory”. ¹⁰²

The required permanent population of a state is not “a rule relating to the nationality of that population” ¹⁰³, therefore some Pacific countries does not cease as a state, although a large number of its population lives outside the territory ¹⁰⁴.

The fundamental question is, how the criterion for a state of “permanent population” can be accomplished in the case, that the entire territory is submerged ¹⁰⁵.

In the event, that the state ceases to exist, the legal status of its population is at issue. Could the people, if they did not have a new nationality considered as stateless under the definition of the international law?

2.) – Status of the people

The extinction of a state is a critical scenario in international law, not least because the resultant status of the people is unclear. ¹⁰⁶ It is a general rule of international customary law, that there is no right to nationality, however there is undeniably “a strong presumption in favour of the prevention of statelessness in any change of nationality, including in a state succession” ¹⁰⁷. An exception is Article 15 of the Universal Declaration of Human Rights (UDHR), which comprises a right to have a nationality ¹⁰⁸. Hence that there is no duty for the states to grand nationality, Article 15 does not deploy its effect as it is supposed to. States, along with the complexity of the topic itself, have always been blamed for prohibiting a right to nationality in the International Covenant on Civil and Political Rights.

A possible solution was presented by JL Blackman ¹⁰⁹, who developed the “negative duty” as a result of the statelessness treaties. ¹¹⁰ Treaty law and the international practice appear divergent in their aims to prevent statelessness. The treaty law focuses on protecting the people of a state in the event of state succession on its territory. ¹¹¹ Crawford supports the view, that the population of a territory acquires the nationality of the new state, hence they live on its territory. Nevertheless the “new” state should be able to delimit who will gain its nationality. Crawford’s opinion is in keeping with the decision of the Permanent Court of International Justice in the Question concerning the Acquisition of Polish Nationality ¹¹².

In international law there are little, if any, sate examples of a solution of the problems people are facing when a state ceases to exist. The 1961 Convention on Reduction of Statelessness creates an obligation to the states to prevent Statelessness, however its ratification rate on the international level is poor ¹¹³. The possible event of the cease of the entire territory and the physical statelessness of its (prior) population is not envisaged by the both elementary international treaties about statelessness ¹¹⁴.

A significant point of critique regarding the legal definition of “statelessness” is based on its limited description of the condition that is only appropriate to statelessness de jure ¹¹⁵. The other condition of statelessness is “statelessness de facto”, in which a person has formally a nationality but is not able to use it effectively. Still, the Final Act of the 1954 Convention, which is non-binding ¹¹⁶, relates to the “Status of Stateless Persons” and suggests, that “persons who are stateless de facto should as far as possible be treated as stateless de jure to enable them to acquire an effective nationality”. The scope for an argumentation of a “border case” that would make a change for the situation of the people whose state is about to cease seems to be limited due to the tight juristically focus.

UNHCR, however, was mandated by the UN to prevent statelessness, which included the status of statelessness de facto as well. ¹¹⁷ The UNHCR has, in the newly emerged cases of “sinking states”, argued that despite the fact, that the international community could accept the status of a state as such, even in the event, that it lacks some criteria by the Montevideo convention, the people could be regarded as de facto stateless. This view is rooted in the assumption, that a government, presumably in exile, would face a wide range of different constraints, hence “their populations would be likely to find themselves largely in a situation that would be similar to if not the same as if statehood had ceased.” ¹¹⁸

The UNHCR in mandated to protect people from statelessness and therefor able to engage with people about the best possible solution. Such a solution was presented by Graeme Hugo who claims that long term planning regarding education, housing, and property rights could create a situation in which it is not necessarily an aggravation if the population leaves the island. ¹¹⁹ The authors of the 1954 Convention assumed that the majority of the de jure stateless person would face the same problems as de facto stateless persons. However, they did not include the latter class into the definition, hence because the proof of the lack of nationality or even its loss is difficult. ¹²⁰

A possible argumentation to extend the scope and benefits of the convention should be extended could be based on the recommendation in the Final Act of the 1954 Convention

A possible argumentation to extend the scope and benefits of the convention could be based on the recommendation in the Final Act of the 1954 Convention[JH1]  that de jure and de facto stateless persons should be treated equally under the purpose of the treaty. As common in international law, the convention is only binding to such states, which ratified it and only effect the relation between population and their territory.

In the aspect of the new developments and those expected for the future it would be visionary to focus on the state’s duty to protect people from statelessness as circumscribed by the UNHCR as

“To prevent temporary statelessness, acquisition of an effective nationality should be foreseen prior to the dissolution of the affected State. Dual nationality may therefore need to be permitted at least for a transitional period. As well, a waiver may be required of formal requirements for renunciation or acquisition of nationality, which might be difficult to fulfil for affected populations. Such arrangements would need to provide inter alia for the right of residence, military obligations, health care, pensions and other social security benefits. Citizens of affected States that might have been displaced earlier, possibly to third States not party to the agreement, may also need to be considered” ¹²¹.

C.) Conclusion

The strong presumption of continuity cannot be referred to without any limitation, even though state practice seems to suggest quite.

The possible cases, in which the limits of international law, concerning the question of the existence statehood, are at the edge of becoming a real case scenario and a situation in which a State lacks the criteria for statehood permanently may occur. ¹²² The result of the international state community, unilaterally or collectively, may be, that their recognition of an entity as a state will be withdrawn. ¹²³

Beside the discussion of the extinction of statehood it is indispensable to note, that the international legal personality is not limited to States. There are several others in international law, such as grouping of states, the Sovereign Order of Malta, international Organizations and Taiwan all acting on different levels within the international community. They are distinguished from “full” States on the level of powers and even though they do not have the same amount of power as states, they are equipped with certain functions and power to operate adequate on the international level. In the case of the small State at danger in the present time it is not certain, that they would fall into one of the named categories. That Holy See compensates its lack of population and territory with its spiritual importance and the Sovereign Orden of Malta is providing a huge network for first aid. Equally in the case of some so called “failed states” they are still recognized as states, because of their territorial extensions and the people living on that territory. ¹²⁴ It is therefore questionable, how the international community would act in the question concerning the ongoing recognition of a state, if the territory is constantly vanishing and the population will no longer be living on the territory.

In the event, that a State looses its personality as a State in international law and changes it to a different, one of the mayor fields of problem will be the status of its former inhabitants. If a State acquires a different international legal personality, then their former population or nationals might fulfill the requirements for the definition of a “stateless person” according to Article 1 of the 1954 Convention, based on the fact, that their former State does not provide a new nationality. According to Article 1 of the 1954 Convention people are stateless, if they are not “considered as a national by any State under the operation of its law”. That definition relies on the fact that once a state ceases to exist in international law it goes hand in hand with the loss of its nationality. ¹²⁵ Member States of the 1954 Convention would in such a scenario be obliged to grand the involved persons several right, one of them is “as far as possible facilitate the assimilation and naturalization”. ¹²⁶ That would at least open the door for this people towards a legal status in international law. However it cannot be seen as an adequate way against the legal impacts of climate chance, because it is more a reaction then a form of protection. Only in the event, that the people have been already forced or in any event have left their homeland and reached a different state, the right and duties arising from the 1954 convention are triggered. And even if the reach the territory of a State, there is no automatism that these right are granted. International law is lacking a strict rule or regulation for the procedure in which the status of such people can be determined.

It is beyond any doubt that an easy and simple (legal) solution for the phenomenon of disappearing states and the population in danger of this states exist. Nevertheless, it is important to be aware of the Status of this people as humans. That is why they could always and in any solution be treated as such and not as “goods”. As some example in the past has shown, it is of great importance, that if a community is relocated in total, they must keep a certain piece of known construct within their one social network. The are loosing their , may be even ancestral, homeland and everything know, and that is why a “top-down” solution might seems to be the easy and most effective way, but only in the short run. The alternative, which is recommended by these authors, might be to keep a certain form of autonomy and self governing, at least for a certain period of time. That enables the community to adopt better to the new situation, hence there is at least the slide rest of being a “nation” left. Of course it could only be an interim solution.

In fact, the favored solution of the small, low lying island states seems to be a danger way, because it may turn out to be effective for the majority of the population, but creating a critical situation for the part which will be left behind. The recent path stipulates a planned and gradually migration, if it is not possible to stop the impacts of climate change. The plan comprehends the fact, that constantly people are leaving the country on basis of treaties with other states. ¹²⁷ That may in a final state erode the claims of the parts of the population, which did not or could not leave the island, to keep a certain amount of sovereignty and statehood.

Once the people have left the island and gained, maybe because of the birth of a child in the new country, a different nationality, they do not longer belong to the population of the former state. Over the years it could lead to a significant loss of the population. International law does not require a specific minimum of population of a territory to fulfill the requirement of “permanent” but nevertheless it will be more difficult for a state with less population to bring forward any claims concerning the preservation of its status as a state, or at least as a form of self governing. In addition to that the loss of the majority of population equally means the loss of economic power and therefore functionality of the government.

Beside all the relevant problems, migration seems to be the best way for the people in danger. It offers them the possibility to choose the destination and the time. It even enables them to start creating a new community in a different country, which provides a solid basis for others. Once there is a huge community of a certain population within a third state, that state will be able to be sensitive with regard to their culture and may even adopt its immigration policy and movement-permits.

Climate change is one of the most crucial problems mankind has ever faced, and it is still possible to act in a responsible way to stop its dramatic impacts or at least to enable powerful and sustainable solutions.

*Jan-Gero Alexander Hannemann studies law in Regensburg and Oxford (England); Jan Hendrik Lampe studies law in Göttingen, and Nanjing (China). Both authors took part in several Moot Court competitions such as the “Jessup Moot Court Competition”, the “Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot Court Competition” and several national competitions.

Wir freuen uns in dieser Freilaw-Ausgabe 2/2014 die Gewinner und Teilnehmer unseres diesjährigen Essaywettbewerbs präsentieren zu können.

War das Thema des schon 2008 durchgeführten Essaywettbewerbs „Menschenrechte“,  gingen die Essays diesmal der Frage von „Recht und Gerechtigkeit“ nach.

Ein Jurymitglied aus unserem Professorenbeirat berichtete uns, „er habe sämtliche Artikel mit großem Gewinn gelesen“.

Die insgesamt sechs eingegangen Beiträge offenbaren eine große Themenpalette von philosophisch-historischen Ausführungen bis zu urheberrechtlichen und verfassungsrechtlichen Fragen.

So widmet sich der Gewinnerartikel von Nicolas Kutscher dem Begriff der Gerechtigkeit und geht dabei auch auf ihr Verhältnis zu Recht und Herrschaft ein.

Denise Frintz, die zweite Siegerin, fragte sich in ihrem Essay, unter welchen rechtlichen Bedingungen die Einführung einer gesetzlichen Frauenquote möglich ist und ob eine solche tatsächlich zur Geschlechtergleichstellung beitragen kann.

Der dritte Platz ging an Max Volmar, der sich in seinem Essay mit dem Thema „Recht und Gerechtigkeit im Moralischen Relativismus“ auseinandersetzt. Er diskutiert hierbei zunächst verschiedene Gerechtigkeitsbegriffe und zeigt anschließend, ausgehend von der Theorie des Moralischen Relativismus, die Spannungen des relativistischen Gerechtigkeitsbegriffs mit der demokratischen Rechtsordnung auf.

Wir veröffentlichen in dieser Ausgabe auch die anderen drei eingereichten Beiträge von Hanna Wachter, Wilko Harfst und Gunnar Jommersbach.

Wilko Harfst beschäftigt sich in seinem Beitrag anhand des Beispiels des Geistigen Eigentums mit der Umsetzung von ethischer Gerechtigkeit in positives Recht. Hierzu beschäftigt er sich erst mit einigen Theorien, die die Frage, wann Geistiges Eigentum gerecht sein kann, behandeln und betrachtet dann die praktische Umsetzung dieser Theorien in positives Recht.

Der Aufsatz von Gunnar Jommersbach setzt sich mit der Thematik Recht und Gerechtigkeit dergestalt auseinander, dass hier zwischen zwei strafrechtlichen Fällen, einem in Indien, und einem in Deutschland, verglichen wird. Der Autor kommt zum Ergebnis, dass gleiche Taten in unterschiedlichen Gesellschaften unterschiedlich schwer wiegen und die Gesellschaft ihre Maßstäbe für Gerechtigkeit selbst immer wieder neu bestimmen muss. Das Recht ist hierzu das Medium.

Mutig leuchtet Hanna Wachter das Thema Gerechtigkeit in seiner ganzen Tiefe und all seinen Dimensionen aus. Auf kürzestem Raum wird die Geschichte der Rechtsphilosophie durch die Erklärung zentraler Schlüsselbegriffe greifbar dargestellt. Mehr noch aber setzt die Verfasserin sich auch selbst scharfsinnig mit komplexen Einzelproblemen wie auch den großen Grundfragen auseinander und kommt in beiden Fällen zu spannenden Ergebnissen.

Abgerundet wird unsere Ausgabe durch einen weiteren Beitrag zu unserer Reihe „Historische Juristen“. Er stammt aus der Feder von Friederike Düppers und behandelt den juristischen Werdegang des wohlbekannten Dichters Johann Wolfgang von Goethe.

Wir möchten uns bei allen Teilnehmern und unserer Jury aus Prof. Dr. Paal, Prof. Dr. von Koppenfels-Spies und Prof. Dr. Murswiek sehr herzlich bedanken!

Die Lektüre und Organisation war uns allen eine große Freude!

von stud. iur. Nicolas Kutscher*

(Diesen Artikel als PDF herunterladen)

Kurzzusammenfassung

Der Beitrag nähert sich den zu thematisierenden Begriffen „Recht und Gerechtigkeit“ in einer mythologisch-modellhaften Betrachtung. Ausgehend von der Entstehung von Ungerechtigkeit, wird die sich wechselseitig beeinflussende Entwicklung von Rechts- und Gerechtigkeitsvorstellungen auch unter dem Aspekt wechselnder Herrschaftsformen beleuchtet. Schließlich wird der Versuch unternommen, allgemein gültiges Gerechtigkeitsempfinden auszumachen.

Der Jurist ist ein spitzfindiger Bursche. Täglich aufs Neue interpretiert er den Willen des Gesetzgebers und kann dabei eine dogmatische Feinheit als bahnbrechende wissenschaftliche Erkenntnis verkaufen. Er kann Bekanntes und Bewährtes ohne praktischen Nutzen über den Haufen werfen und schon morgens beim Frühstück eine neue „Theorie“ erfinden. Es könnte der Eindruck entstehen, die Spitzfindigkeit sei das nützlichste Instrument im Werkzeugkasten des Juristen.

A. Absenz der Gerechtigkeit in der Rechtswissenschaft

Umso erstaunlicher ist es, dass die Rechtswissenschaft mit bestimmten Begriffen seit jeher hadert. Die Gerechtigkeit ist einer davon. Ein zentraler wohlgemerkt. Jeder Student der Jurisprudenz wird seine Studienfachwahl in der Erwartung gefällt haben, die Gerechtigkeit entdecken und ihre Präsenz in der Welt stärken zu lernen – als Organ der Rechtspflege, in der Wissenschaft oder im bloß sozialgesellschaftlichen Bereich. Er wird dabei Neugier verspürt haben. Denn ein eigenes Empfinden für Gerechtigkeit hatte er zu diesem Zeitpunkt bereits – ebenso wie jeder andere Mensch. Neugierig aber war er deshalb, weil sich nun herausstellen würde, ob sein Gerechtigkeitsempfinden dem der anderen Studenten, dem der Professoren und dem der Gesellschaft entspräche. All die dicken Gesetzesbücher: Sollten sie nicht lediglich das Mittel sein, mit dem der Gerechtigkeit zur Geltung verholfen wird?

Die Suche nach der Gerechtigkeit ist im Erwartungshorizont eines angehenden Juristen ein so zentraler Aspekt, dass eine handfeste Definition oder hilfsweise zumindest eine thematische Auseinandersetzung mit dem Begriff als Lernstoff des ersten Studiensemesters, ja als Teil der Einführungswoche als Selbstverständlichkeit erschienen sein dürfte. Nun, die Einführungswoche kam und ging. Das erste Semester kam und ging. Es kamen und gingen viele mehr oder weniger brauchbare Definitionen. Aber die Gerechtigkeit – die wurde nicht einmal erwähnt. Wie kommt das?

Es mag daran liegen, dass das Gesetz selbst den Begriff der Gerechtigkeit meidet. Mehr noch: Es fällt auf, dass es ihn nicht nur meidet, sondern geradezu scheut. Warum verweist es auf die guten Sitten und nicht auf die Gerechtigkeit? Warum verwendet es umständliche Begriffe wie Treu und Glauben, wenn es doch um die Frage der Gerechtigkeit geht? Es liegt wohl daran, dass sich die Gelehrten nicht auf eine allgemein gültige Definition oder wenigstens Beschreibung einigen können. Vor dem Hintergrund allen Schreibens, Besprechens und Feilschens über dieses Thema seit der Zeit der alten Griechen ¹ ist es bemerkenswert, dass noch immer Schreibwettbewerbe mit entsprechender inhaltlicher Ausrichtung veranstaltet werden. Die Gerechtigkeit ist scheu, wie ein flüchtiges Reh.

B. Juristische Destillation

Allerdings ließe die eingangs erwähnte Spitzfindigkeit des Juristen zu wünschen übrig, wenn er sich mit dieser unbefriedigenden Erkenntnis zufrieden geben würde. Doch das tut er auch nicht. Vielmehr hat er Mittel und Wege entwickelt, Begriffe, die sich nicht fassen lassen wollen, zur näheren Betrachtung zumindest einzufangen. Er versucht sie einzugrenzen, in die Enge zu treiben, Fluchtwege abzuschneiden. Methodisch gelingt dies durch eine Negativbeschreibung des zu untersuchenden Gegenstandes der Diskussion. Je mehr Feststellungen sich darüber treffen lassen, was nicht gerecht ist, desto weniger bleibt schließlich als dasjenige übrig, was gerecht ist. Zur Meidung des vielleicht nicht allseits wohlklingenden Begriffs der Spitzfindigkeit, ließe sich dieses Verfahren als eine Art juristische Destillation bezeichnen.

Freilich sind der Methode Grenzen gesetzt. Angesichts der Unbegrenztheit der Dinge, lässt sich nicht jeder mögliche Sachverhalt auf seine Ungerechtigkeit hin untersuchen. Deswegen kann eine Negativabgrenzung immer nur eine Annäherung sein. Die Annäherung ist aber, wie andere Beispiele zeigen, unter Umständen trotzdem hilfreich, um den gesuchten positiven Begriff zumindest handhabbar zu machen. Dass es etwa der Menschenwürde zuwider läuft, wenn das Individuum zum bloßen Objekt staatlichen Handels gemacht wird, definiert den Begriff der Würde zwar nicht. Es macht ihn aber alltagstauglich.

Es soll daher der Versuch einer Negativbeschreibung unternommen werden. Die Medaille wird umgedreht, der Spieß gewendet. Auf zur Suche nach der Ungerechtigkeit!

C. Die Geburtsstunde der Ungerechtigkeit

Ein würdiger Ausgangspunkt für ein solches Abenteuer ist die griechische Mythologie – genauer gesagt der Mythos der Pandora: Im antiken Griechenland lebten die braven Menschen in perfekter Harmonie, ohne jedes Übel und eben auch ohne Ungerechtigkeit. Bis zu dem Tag, an dem Prometheus kam und diesem ewig guten Treiben ein jähes Ende bereitete. Er stahl den Göttern das Feuer. Der humorlose Göttervater Zeus war gekränkt und beschloss daraufhin, die Menschen zu bestrafen. Er schickte die schöne Pandora vom Olymp hinunter auf die Erde und ließ sie eine hübsche Büchse als vermeintliches Geschenk übergeben. Die naiven Menschen freilich (sie kannten ja noch keinen Argwohn – woher auch?) öffneten die Büchse, in der alle Übel und also auch die Ungerechtigkeit enthalten waren. ἀδικία ². Die Geburtsstunde der Ungerechtigkeit.

Wie veränderte sich die Welt damals, als die Ungerechtigkeit Einzug hielt?

Versetzen wir uns in die Lage eines griechischen Bauern, der in argloser Zufriedenheit und Harmonie zu Bett ging und am nächsten Morgen in einer Welt der Ungerechtigkeit aufwachte. Was hätte er gesehen? Was hätte er empfunden? Was hätte er getan?

Bereits am Frühstückstisch hätte er sich verwundert die Augen gerieben und zum ersten Mal gefragt, weshalb seine Tochter, von schmächtiger Statur jedoch mit großem Appetit, von der Mutter mehr Bougatsa ³ auf ihren Teller bekam, als sein Sohn, der doch ein stattlicher Stammhalter werden sollte. Auf seine erstaunte Nachfrage hin, hätte die ehrliche Frau und treu sorgende Mutter geantwortet, die Tochter müsse eben noch wachsen.

Vielleicht wäre ihm, als er daraufhin augenrollend aus seiner Haustür trat, in den Sinn gekommen, dass der König seinem faulen Nachbarn ein viel größeres und fruchtbareres Stück Land überlassen hatte. Und wenige Minuten später hätte er sich möglicherweise verärgert gefragt, warum überhaupt ausgerechnet der König sein König war und darüber entscheiden konnte.

Ersichtlich wäre es kein guter Tag unseres griechischen Bauern geworden. Doch was zeigen uns diese Erlebnisse? Sie haben einige offensichtliche Gemeinsamkeiten. In allen Fällen geht es um die Verteilung von begrenzten Ressourcen. Ungerechtigkeit hat also mit der Zuweisung von Gütern zu tun.

Doch eine ungleiche Güterverteilung hatte auch schon vor der Öffnung der üblen Büchse bestanden. Geändert hat sich allein die Betrachtung des griechischen Bauern. Die Ungerechtigkeit ist also kein absoluter Wert, kein absolutes Maß im Sinne einer unrichtigen Aufteilung, sondern Ergebnis einer ganz subjektiven Einschätzung. Dass diese Einschätzung erheblich divergieren kann, zeigen die unterschiedlichen Perspektiven von Mutter und Vater. Die Bewertung der Verteilung nach richtig und falsch hängt maßgeblich von dem gewählten Anknüpfungspunkt ab. Aus Sicht des Familienoberhauptes mag es richtig erscheinen, den erstgeborenen Sohn und Stammhalter bei der Verteilung zu bevorzugen. Aus Sicht einer fürsorglichen Mutter kann es gleichzeitig richtig erscheinen, der bislang schmächtigen Tochter zu der Gesundheit und Kraft zu verhelfen, die der Sohn bereits besitzt.

Für das Empfinden von Ungerechtigkeit ist also nicht die tatsächliche Verteilung der begrenzten Güter entscheidend, sondern die individuelle Bewertung der zwangsläufig bestehenden Unterschiede in der Verteilung. Die hierfür auszumachenden Anknüpfungsmomente sind vielgestaltig und vom jeweiligen Zeitgeist abhängig. Unsere moderne Gesellschaft neigt beispielsweise dazu, die Leistung eines Menschen – Leistung im Sinne eines sinnvollen, für die Gesellschaft förderlichen, weil einen Mehrwert erzeugenden Handelns – für ausschlaggebend zu erachten. Mehr bekommen soll, wer mehr leistet ⁴. Doch wie flüchtig solche Vorstellungen sind, zeigt bereits ein Blick in die jüngere Vergangenheit. Nur einige Jahrzehnte zuvor hielt man es für richtig, eine Verteilung anhand von Rasse, Hautfarbe oder Sexualität vorzunehmen. Rüthers bezeichnet diese vom jeweiligen Zeitgeist oder der aktuellen Herrschaftsform abhängigen Anknüpfungspunkte insoweit als „systemische Gerechtigkeit“. ⁵ Faszinierend daran ist, dass die jeweils handelnden Personen von dem Glauben geradezu erfüllt waren, stets eine allgemein gültige Gerechtigkeit gefunden zu haben. Im Gegensatz dazu bietet die Analyse der historischen Gerechtigkeitsvorstellungen in der Retrospektive jedoch einen schauerlichen Einblick in die Abgründe der menschlichen Seele.

D. Recht als Reaktion auf Ungerechtigkeit

Doch zurück nach Griechenland. Unserem Bauern ⁶ wurden nun die Augen für die Missstände in seiner Umgebung geöffnet. Seitdem er die Verteilung des Essens, des Landes oder sonstiger Ressourcen zu bewerten begann, erachtete er den status quo der Dinge für falsch. Er hat nun verschiedene Möglichkeiten, diesem Missstand zu begegnen.

Zunächst könnte er die Umstände als gegeben hinnehmen und sie als solche persönlich annehmen. Doch der konsequente und höchst verärgerte Zeus hatte der Pandora selbstverständlich auch den Egoismus mitgegeben ⁷, sodass die Option „Weitermachen wie bisher“ nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden kann. Gepaart mit Egoismus wird die Ungerechtigkeit zu einem triebhaften Streben nach ausgleichender Gerechtigkeit.

Sodann hätte der Bauer beginnen können, alles in seiner Macht Stehende zu tun, um die tatsächlichen Umstände seinen Vorstellungen anzupassen. Er hätte seine Frau zwingen können, dem Sohn mehr Essen zu geben. Er hätte den König um mehr Land bitten können und ihm dabei auch noch einen Jobtausch vorschlagen können. Doch der schlaue Bauer hätte natürlich geahnt, wie verschieden die Vorstellungen von Ungerechtigkeit sind und dass ein solches Unterfangen erhebliche Mühen und geringen Erfolg versprochen hätte.

Die dritte Möglichkeit verlangt von unserem Bauern ein gehöriges Maß an Weitsicht und Abstraktionsvermögen. Sie setzt die Erkenntnis voraus, dass nicht nur er selbst die aktuelle Verteilung in Teilen für falsch hielt, sondern wahrscheinlich alle Menschen. Zu der Erkenntnis gehört auch der Umstand, dass es nicht nur Menschen gab, die mehr besaßen und von denen dementsprechend eine Umverteilung zu seinen Gunsten hätte stattfinden können. Vielmehr lebten unter der griechischen Sonne ja auch Menschen, die weniger hatten und ihm seine bereits vorhandenen Güter streitig machen könnten. Ergebnis dieser Überlegung ist ein Motivationsgemisch aus dem Streben nach Zuwachs und der Angst vor Verlust.

Wiederum begegnen uns zwei gegenläufige Pole, die in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden müssen. Allerdings hat sich der Ausgleichsanspruch abstrahiert, von der bloß materiellen Verteilung von Gütern hin zu einer darüber stehenden angestrebten Balance zwischen Zugewinn und Verlust. Diese Abstraktion ist ein wesentlicher Schritt in der Entwicklung von der Ungerechtigkeit zum Recht.

Denn es würde sich sogleich die Frage stellen, wie der Bauer seine Situation bestmöglich gestalten könnte. Angenommen er befände sich mit seinem Vermögen im Mittelmaß der Gesellschaft, so könnte er gegenüber seinen Mitmenschen beispielsweise auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche verzichten, wenn ihm im Gegenzug sein bereits bestehendes Vermögen nicht genommen würde. Unabhängig davon, wie sein Kuhhandel konkret ausgestaltet wäre, so ist jedenfalls ersichtlich, dass er Kompromisse mit seinen Mitmenschen eingehen müsste.

Die Festlegung solcher Kompromisse bezeichnet man als Recht. ⁸ Recht ist das Ergebnis einer Verteilungsdiskussion, das die Berücksichtigung der Interessen der verschiedenen Mitglieder einer Gesellschaft verbindlich festlegt. Voraussetzung dafür ist freilich, dass ein gesellschaftlicher Grundkonsens besteht, sich an das Recht halten zu wollen und dessen Autorität zu akzeptieren. In gewissem Maß kann dies durch Gewaltausübung zwangsweise sichergestellt werden. Um die erforderliche Neutralität der gewaltsamen Durchsetzung des Rechts zu wahren, ist jedoch zumindest die Einigkeit darüber erforderlich, die Durchsetzung einer übergeordneten Stelle, dem Staat, monopolhaft zu überlassen. Der Schiedsrichter eine Fußballspiels ist auch nur deshalb sinnvoll, weil grundlegende Einigkeit darüber herrscht, seinen Anweisungen Folge leisten zu wollen.

In der westlichen Welt ist übrigens die Fragilität dieses Grundkonsenses in der Hintergrund geraten. Die Geltung des Rechts erscheint als Selbstverständlichkeit. Dass dem jedoch nicht so ist und was es bedeutet, wenn sich Teile der Gesellschaft der Unterwerfung unter geltendes Recht verweigern, zeigt ein Blick in die arabische Welt, insbesondere auf die verfassungsrechtlichen Umbrüche der vergangen zwei Jahre in Ägypten.

E. Recht und Herrschaft

Darüber hinaus ist ersichtlich, dass der Prozess der Ausarbeitung von Kompromissen erheblich davon abhängt, unter welcher Herrschaftsform er stattfindet. Dass ein griechischer Bauer seine Interessen tatsächlich in den Prozess einbringen kann, setzt eine idealtypische Demokratie voraus. Das Recht ist also stark von der naturgegebenen Machtverteilung der handelnden Personen abhängig. Zumindest aus heutiger Sicht kann dabei jedoch die Grundthese aufgestellt werden, dass Recht umso gerechter ist, je umfassender alle seiner Geltung unterworfenen Personen bei seiner Entstehung berücksichtigt wurden. Ob diese These jedoch auch in einem Jahrhundert noch Bestand haben kann, erscheint vor dem Hintergrund des bereits oben Gesagten mehr als fraglich. Nochmals: Das ist Recht eine stetige dynamische Entwicklung, weil es auf den Werturteilen der einbezogenen Personen beruht, die keine objektive Wahrheit besitzen, sondern nur rational diskutierbar sind. Interessanterweise hat sich das Verhältnis von Recht und Herrschaft irgendwann in seiner geschichtlichen Entwicklung verselbstständigt. Recht und Herrschaft bedingen und befruchten sich gegenseitig: Das Recht gibt die Herrschaft vor und die Herrschaft gibt das Recht vor. ⁹Es ist ein bisschen wie mit dem Huhn und dem Ei – man fragt sich, was wohl zuerst da war.

Ohne dass dies abschließend geklärt werden kann, muss jedoch die Symbiose von Recht und Herrschaft in dem Moment stattgefunden haben, in dem Herrschaft nicht mehr das Privileg des Stärkeren war, sondern diese (freilich anhand unterschiedlicher Kriterien und in unterschiedlichen Verfahren) einer oder mehreren Personen rational übertragen wurde. Denn mit dieser Übertragung ist nicht nur der Auftrag verbunden, das bereits geltende Recht ggf. auf Wunsch des einzelnen Berechtigten mit hoheitlichem Zwang durchzusetzen, sondern auch neues Recht zu setzen, um so den sich wandelnden Umständen der Zeit Rechnung zu tragen. So gesehen kann der Begriff der Herrschaft als Kumulation aus Rechtsvollziehung, Rechtsgewährung und Rechtssetzung definiert werden – was dem heutigen Verständnis der drei Gewalten Exekutive, Judikative und Legislative entspricht.

F. Verabsolutierung von Gerechtigkeit

Erwähnenswert ist schließlich, dass nicht nur eine Verselbstständigung des Rechts stattgefunden hat. Auch die Gerechtigkeit selbst hat eine gewisse Verabsolutierung im Sinne einer verallgemeinerten Gültigkeit oder wenigstens zahlreiche Versuche einer solchen Verabsolutierung erfahren. Die Gerechtigkeit heute noch immer als reines Verteilungsproblem von Vor- und Nachteilen in eigener Sache zu verstehen ¹⁰, greift zu kurz. Denn die Geschichte hat immer wieder Anläufe unternommen, die Gerechtigkeit zu abstrahieren, sie von dem bloßen Verteilungsproblem loszulösen und ihr eine ethische, anthropologische oder philosophische Dimension zu geben. ¹¹ Nicht zuletzt die Kirche bemüht sich seit Jahrhunderten, die Gerechtigkeit als einen absoluten Maßstab darzustellen. Über den Erfolg solcher Versuche und deren Deutungshoheit lässt sich streiten. Jedoch ist nicht von der Hand zu weisen, dass bestimmte (Teil-)Aspekte der Gerechtigkeit gemeinhin doch als eine Art übergeordnete Wahrheit empfunden werden – auch wenn diese womöglich nicht von Dauer sein wird.

In der abendländisch geprägten Welt ist in dieser Hinsicht in erster Linie die Erkenntnis zu nennen, dass der Mensch die Bedürfnisse seiner Mitmenschen respektieren muss, wenn er erwartet, dass seine eigenen Interessen ebenfalls beachtet werden. Diese Erkenntnis betrifft also einen der Verteilungsdiskussion vorgelagerten Punkt: Die Bereitschaft – für die wir unserem griechischen Bauern Weitsicht und Abstraktionsvermögen unterstellt haben –  Kompromisse überhaupt einzugehen.

Der jedoch erstaunlichste Aspekt der derzeitig als absolut empfundenen Gerechtigkeitswahrheit ist der gesellschaftliche Schutz und die Unterstützung der Schwachen. Über die Herkunft dessen, was man als sozial bezeichnet, herrscht Uneinigkeit. Ob dahinter wirklich menschlicher Altruismus und Empathie steckt oder nur eine gesellschaftlich indoktrinierte Überzeugung, die sich entweder aus der Angst speist, selbst einmal auf Hilfe angewiesen sein zu können oder aus dem Glauben, die Schwachen ruhigstellen zu müssen, damit sie den Starken nicht auf der Nase herumtanzen, sei dahingestellt. Sozialismus ist jedenfalls ein Teil von Gerechtigkeit, der in unserer Zeit allgemeine Gültigkeit beanspruchen darf.

Auch wenn die historische Vielgestaltigkeit von Gerechtigkeitsvorstellungen Zweifel an jeglicher Verabsolutierung von Gerechtigkeit begründet, können also doch gewisse Strukturprinzipien anerkannt werden. Sie begründen sich aus den Instinkten und Urbedürfnissen des Menschen und bilden einen naturgegebenen Kern der Gerechtigkeit, der die Zeiten überdauert hat ¹² und – dies lässt sich jedoch nicht mit Gewissheit sagen – kommende Zeiten überdauern wird.

G. Zusammenfassung und Fazit

Der Begriff der Gerechtigkeit bereitet auch und gerade den Rechtsgelehrten seit jeher Schwierigkeiten. Zur Annäherung an den Begriff kann der Gegenpol, die Ungerechtigkeit, untersucht werden. Betrachtet man modellhaft eine Welt, in der die Ungerechtigkeit von einem Tag auf den nächsten Einzug erhielt, lässt sich anhand der eingetretenen Veränderungen beschreiben, was Ungerechtigkeit bedeutet. Ungerechtigkeit beruht auf einer –  angesichts ihrer Knappheit ungleichen – Verteilung vorhandener Ressourcen. Sie ist jedoch keine absolute Größe, die eine bestimmte Verteilung als richtig oder falsch erscheinen lässt. Vielmehr hängt sie maßgeblich von der subjektiven Perspektive des Einzelnen ab. Ist diese Erkenntnis, dass jeder anders über Ungerechtigkeit denkt, erst einmal gewonnen, stellt sich die Frage, wie der Ungerechtigkeit zu begegnen ist. Der, wie sich aus der historischen Betrachtung ergibt, erfolgreichste Weg ist jener, auf dem Verteilungskompromisse entwickelt werden. Diese müssen von möglichst vielen Menschen akzeptiert werden, um so eine möglichst weitreichende Geltung zu erreichen. Die Festlegung der Kompromisse ist das Recht. Recht ist damit eine gesellschaftliche Reaktion auf subjektiv empfundene Ungerechtigkeit.

Die Entwicklung des konkreten Rechts ist eng mit der jeweiligen Herrschaftsform einer Gesellschaft verbunden. Recht und Herrschaft stehen in einem symbiotischen Verhältnis.

Neben der Entwicklung des Rechts entwickelt und verselbstständigt sich auch die Vorstellung von Gerechtigkeit. Je geordneter der Verteilungskampf bereits abläuft, desto eher werden Versuche unternommen, der Gerechtigkeit eine verabsolutierte Gültigkeit beizumessen. Gewisse allgemein akzeptierte Strukturprinzipien haben die Zeiten, trotz aller Wandlung des Rechts, überdauert. Der Gerechtigkeit wird insoweit ein unveränderlicher Kern beigemessen. Ob dieser tatsächlich Bestand hat, ist ungewiss.

Unser armer Bauer, der des nächtens von der Ungerechtigkeit heimgesucht wurde, wird irgendwann von der Geschichte der Pandora erfahren haben. Er hätte wohl geflucht über die Torheit des Prometheus. Vielleicht hätte er es aber auch vorgezogen, von nun an mit wachen, abwägenden und einschätzenden Augen durch die Welt zu gehen. Denn das Verstehen und Bewerten der Dinge ist doch etwas, mittels dessen der Mensch seine Überlegenheit über die Natur, die er sich so gerne anmaßt, begründen kann. Zeus wird eine teuflische Freude daran gehabt haben.

Man kann dem wackeren Hellenen nur wünschen, dass er die ganze Wahrheit über Pandora und ihre Büchse gehört hat. Dieser gelang es nämlich nicht, die Büchse rechtzeitig wieder zu verschließen, sodass neben den zahllosen Übeln noch etwas anderes entweichen konnte: Die Hoffnung.

Von damals bis heute treibt uns die Hoffnung an, dass die Suche nach der vollkommenen Gerechtigkeit eines Tages doch noch von Erfolg gekrönt sein könnte. Sie treibt uns an, das Recht stetig fortzuentwickeln. Sie treibt uns an, Rechtswissenschaft zu betreiben.

* Der Autor studiert Jura im 9. Fachsemester an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg.